商法论述题

六、论述题（共四题、每题4分，共16分）

1、试论商法基本原则。

2、试述保险要素。

3、试论共同海损的成立要件。

4、简述船舶优先权及其法律特征。

六、论述题（共16分）

1、试析股份公司资本的立法原则。

2、试论追索权。

3．船舶优先权的项目。

4.共同海损牺牲金额确定的因素有哪些？

六、论述题（共16分）

1、试述公司企业与商事合伙企业的联系和区别。

2、试析保险法的基本原则。

3．试论海上货物运输合同的解除。

4．简述承运人的免责。

六、论述题（共16分）

1、试述股份有限公司的设立条件。

2、试述票据权利转让有别于其他民事权利转让的特点。

3．简述船舶优先权及其法律特征？

4. 分析共同海损与单独海损的主要区别。

六、论述题（共15分）

1、论述商事登记制度。

2、保险合同当事人及关系人应具备的条件；

3、如何理解金融机构的破产？

三、辨析题：

1、商法是公法化的私法。

参考答案：

答：正确。

商法通常与民法并称为民商法，甚至在中国学科分类上，商法也属于民商法，商法无疑属于私法范畴。

但随着现代社会的发展，社会整体观念的加强，国家对私法关系逐渐放弃了不加干涉的自由放任主义政策，而采取积极干预的方式，从而在立法中形成所谓的“私法公法化”现象。在“公法化”过程中，商法的公法化尤为明显，即商法在以任意性私法规范为中心的同时，为保障其私法规范的实现，设置了大量强制性的公法规范，使商事主体的自由意志受到一定程度的限制。

2、经济学意义的商和商法学意义上的商是一致的。

参考答案：

答：错误。

经济学上把“商”作为社会再生产过程中一个不可或缺的流通环节和流通部门加以研究，它指的是物质财富的流通和分配，而不包括物质财富的生产活动。

商法意义上的“商”泛指一切以营利为目的的活动，它强调行为的营利目的，既包括流通环节，也包括生产环节，并以此作为区分“商”与“非商”的界限。

可见，经济学意义上的“商”只是狭义的“商”，法学意义上的“商”既包括流通环节，也包括生产环节，属于广义上的“商”。

五、论述题：

1、分析我国民法和商法的关系及我国商事立法的选择。

答：商法和民法的关系是商法于其它法律部门的关系中最重要和最基本的问题之一，也最易引起理论争议，它是商法的独立性之关键所在。他们的关系如下：

民法与商法是调整民商事行为的法律。它们在法律调整中形成的法律关系，人们习惯将其联系在一起，称民商事法律关系或民商法律关系。但是，在法律部门的相互关系上，民法是普通法或基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律，商法是具体化的法律表现。

民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间的关系的法律规范为主要构成的法律。但是，民法是纯私法，商法则是以私法为主体，兼具公法性内容。民法是私法规范体系，商法是以私法规范为主体，私法规范与公法规范相结合的法律规范体系。

民法作为基本法或普通法，调整的范围广泛，它适用于各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动的部分，即商人从事的商行为。民商法并行但不完全兼容，民法的内容不全部在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及到。

我国商事立法的选择：

民商合一是我国商事立法的理性选择。我国商事立法素有民商合一和民商分立之争。我国改革开放以来商事立法实践其实已经做出了务实的选择，即民商部分合一，以民法典为基本法，以一系列商事单行法为特别法。欲制定大而全的商法典属于理性的无知，如采用民商合一模式，还要追求民法和商法合一的大一统民法典，则更不可取。实际上，我国商事立法实践已经走上民商部分合一的轨道，这是一种理性的选择，既有助于保持商法的独立性，又能够呼应一日千里的社会经济生活发展的需要，及时进行增订或修订。

（四）试述退伙的效果

1、退伙的效果，指发生退伙时退伙人在合伙企业中的财产份额和民事责任的归属变动。分为两类情况：（1）财产继承，即退伙人的财产份额和民事责任归属于退伙人的继承人。这是在合伙人死亡或者被宣告死亡而退伙时发生的效果。合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者全体合伙人同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业合伙人的资格。合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。（2）退伙结算，除死亡或宣告死亡的情形外，合伙人退伙时，其财产和责任，应按退伙结算的规则办理。合伙人退伙的其他合伙人应当与该退退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行结算。实践结算主要包括两个方面，一是退还出资，二是按当时合伙企业的财产状况分享利润或分担亏损，合伙人退伙以后，并不能解除对于合伙企业既往债务的连带责任。退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。

（六）试述信息公开制度的基本要求

1、信息公开制度是证券法上公开、公平、公正原则的具体体现。信息公开义务人所公告的信息必须真实准确、完整及时，不得有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏。此即信息公开制度的基本要求。

2、真实性，所谓真实性是要求所公开的信息内容具有客观性，所有信息均是实际发生或将根发生的情势，所有信息必须是确定的，不得虚构或含有虚假内容。

3、准确性，所谓准确性是指信息公开义务人所公告的信息资料必须准确无误，不得存在在模糊不清的语言使公众对所公开的信息产生误解，也不得作误导性陈述。也即准确性要求对事实的陈述不存在缺陷。

4、完整性，所谓完整性是要求信息公开义务人将能够影响证券市场价格的信息以及投资者作出投资决策所必须的重大信息全部予以公开。

5、及时性，指信息公开义务人必须将法律法规规章所列举的与证券发行按法律规定的时间和方式及时公告，从而确保广大投资者获取重要信息的平行性，防止内幕交易等证券违法行为的发生。

（五）试述设立合伙企业应当具备的条件

（1）有两个以上的合伙人，并且都是依法承担无限责任者；合伙人数，我国元宝以两人为最低限度，合伙资格，有完全民事行为能力的人，无民事行为能力人和限制民事行为能力人不得成为合伙企业设立时的合伙人，法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人。能力合伙企业的人都无例外地对合伙债务承担无限责任。也就是说，合伙企业不允许承担有限责任的合伙人。（2）有书面合伙协议；合伙企业设立的基础是合伙人之间订阅的合伙协议，根据《合伙企业法》第3条的规定，合伙协议应当由全体合伙人协商一致，以书面形式订立，合伙协议应当载明以下事项：a、合伙企业的名称和主要经营场所的地点b、合伙目的和合伙企业的经营范围。C、全体合伙人的姓名及其住所。D、合伙人出资的方式、数额和缴付出资期限，e、利润分配和亏损分担办法。F、合伙企业的事务执行。G、入伙与退伙。H、合伙企业的解散与清算。J、违约责任。（3）a、出资的形式；有各合伙人实际缴付的出资；合伙协议生效后，合伙人应当按照合伙协议的规定缴纳出资。根据《合伙企业法》合伙人的出资，可以是货币、实物、土地使用权，知识产权或者其他财产权利。合伙人对于自己用于缴纳出资的财产或者财产权，应当拥有合法的处分权，也就是说，合伙人不得将自己无权处分的财产或者财产权用于缴纳出资。对于非货币的出资，是否需要评估作价，由全体合伙人协商确定。实物出资有两种情形：一是转移所有权，二是不转移所有权。B、出资义务的履行；合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出出资的期限，履行出资义务。（4）有合伙企业的名称；合伙人在成立合伙企业时，必须确定其合伙名称，并载入合伙协议。（5）有经营场所和从事合伙经营的必要条件；合伙企业要经常性、持续性地从事生产经营活动，就必须有一定的营业场所和从事合伙经营的必要条件。所谓必要条件，就是为合伙企业的合伙目的和经营范围所必需的物资条件，如果欠缺则无法从事生产经营活动。

（七）信息公开制度包括持续性信息公开，持续性信息公开主要采取的形式之一是定期报告，请试述定期报告的内容

（1）持续性信息的公开是指证券发行人后对与已改造证券有关的各种重要信息，合证券投资者能够合理预见其投资利益和限定投资风险。持续信息公开主要采取定期报告和临时报告两种形式；A、定期报告，是指上市公司依照法律规定定期向证券主管机关提交的公司财务报告和其他报告，定期报告主要名手年度报告和中期报告：a、年度报告，我国《证券法》第61条规定：上市公司每年应在规定的期间内向法定机构提交载有下列内容的年度报告：（一）公司概况，（二）公司财务会计报告和经营情况（三）董事、监事、经理及有关高级管理人员简介及其持股情况（四）已发行的股票、公司债券情况（五）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。b、中期报告。根据《证券法》第60条规定：股票或者公司倒头上市交易的公司，应当在每一会计年度的上半年结束之日起两个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交记载以下内容的中期报告，并予公告。（一）公司财务会计报告和经营情况；（二）涉及公司的重大诉讼事项；（三）已发行的股票、公司倒头变动情况；（四）提交股东大会审议的重要事项；（五）国务院证券监督管理

（十一）试述无效保险合同之意思表示不真实与客体不合法

1、意思表示不真实，合同是当事人的自愿行为，这是法律赋予公司和法人的权利，如果合同约定的内容不是当事人的本意，不但可能导致合同履行上的纠纷，而且因其不符合法律的规定，得不到法律的保护。在保险合同中，当事人的意思表示不真实主要有受了对方的欺诈或胁迫的两类情况。保险欺诈行为指当事人故意隐瞒真实情况，致使对方作出错误判断的行为；胁迫指当事人以一定的条件威胁，对方为避免威胁可能造成的损害而被迫接受不平等的条件订立合同的行为。欺诈行为和胁迫行为可以由投保人作出，也可以由保险人作出，只要当事人举出对方在欺诈或胁迫的证据，就可请求法院宣告该合同无效。

2、客体不合法，客体指保险标的，客体不合法主要有以下几种情况：（1）在人身保险合同中，未经授权的死亡保险合同以他人的生命为保险标的的死亡保险合同，虚报年龄的人寿保险合同。（2）在财产保险合同中，投保人与承保人约定的危险不存在的财产保险合同，或者损害事故已经的财产保险合同，以及对同一财产保险没有向保险公司声明的重复保险合同等。

（十）试述无效保险合同之主体不合格

1、主体不合格是指签订保险合同的当事人的主体资格不符合法律的规定，主要有以下几种情况：（1）投保人没有完全的民事行为能力，包括投保人不满18周岁，以及丧失民事行为能力。（2）在人寿保险和人身意外伤害保险合同关系中，投保人与被保险人没有可保利益，既不是投保人的配偶、子女、父母，也不是与投保人有抚养、赡养或者抚养羬绵家庭其他成员、近亲属，也没有经过被保险人同意，这种保险没有法律效力。（3）在人寿保险和人身意外伤害保险合同关系中，投保人为被保险人投保的是以死亡为赔付条件的保险，但是未经被保险人局面同意的，没有法律效力。（4）在财产保险合同关系中，投保人如果不是投保财产的所有人或合法占有人，根据《保险法》的有关规定，这