精编【法律法规】新老法律现实主义今非昔比二

【法律法规】新老法律现实主

义今非昔比二

xxxx年xx月xx日

xxxxxxxx集团企业有限公司

Please enter your company's name and contentv

新老法律现实主义——今非昔比二

Tomlins告诉我们：

法与社会研究在威斯康星大学取得了伟大的成功。在这里，其研究领域并非要“回归”法律：法律自始至终都是其关注的核心。在概念上，法律中心论(law-centeredness)体现在威斯康星学派对其研究领域和概念的率直定义——把法律作为联系社会和经济现象的因变量来进行调查研究。在制度上，法律中心在这里被表述为法学院的解释性项目，处于法律家的安全掌控中。这两方面的特色保证了威斯康星大学的法与社会研究的“临界质量”(临界质量是一个物理学名词，是一个边缘量，过多或过少都会发生问题，如核裂变——译者注)，取得了其他地方无法获得的成绩。

……法律中心(law-centeredness)的定位保证了这一研究领域获得了必要的制度安全，促进了其发展，吸引了地方资源，保证了“临界质量”，对法学界产生了转折性的影响。它也必要地限制了这种转型的程度，这种限制同样成为法与社会运动成功的条件。[74]

毫无疑问，威斯康星大学法学院的这种努力是将法视为一种与社会相关的因变量(dependent variable)(依社会条件而变化的因素)。然而，这里的大多数研究者都并不限于将此作为研究目的，很多人开始考察类似埃利希的“活法”，从而开始远离法官、警察、行政官员和立法者等类的人注意的那些(规范)。Marc Galanter教授一直在关注正式法律制度以外的纠纷解决过程。[75]1986年，我发表了一篇有关“私人政府”的论文，考察了被Sally Falk Moore教授称之为准自治的社会领域[76]，以及其他正式或非正式的规范创制和执行(责任追究)机构。[77]Hurst教授曾为这篇手稿写过一份很长而详细的评论。[78]他对这篇论文表示了极大的兴趣和期待。[79]他的评论并非都是溢美之词。[80]尽管Hurst教授非常和蔼并经常彬彬有礼，但是当他不同意我论文中的观点时，也会毫不留情。[81] Hurst教授发现我的论文中对人们在何时求助于国家提供的正式法律机构、而不是依赖私人政府的问题缺少足够的关注，这在一定程度上证实了Tomlins的看法。[82]Hurst教授希望我集中研究人们在什么时候注意到法律创制和法律机构的需要，

也就是将法律视为一种与社会相关的因变量。不过，他仅仅是建议在那篇长论文中增加一个问题，集中论述对正式公共法律的替代。

有时，我们把焦点放在把法律作为与社会相关的因变量(dependent variable)的研究上;有时则重点研究法对于社会的作用——这些作用(或冲击)经常是通过间接和敏感的影响而发生的。正如很久以前我在Michhell演讲中指出的：很明显，任何一种理论如果告诉我们要注意观察那些有钱、有地位和有影响力的人对法的作用，通常不可能全部是错误的;但是如果一种理论说这些因素就是法律的全部作用，则不可能全部是正确的。[83]

我和Lawrence Friedman教授在1969[84]和1977[85]年出版了关于法与行为科学的教学资料。在出第一版时，为了找到好的论文和著作的有关章节，我们感到压力很大，最后将问题集中在：法的产生，有效法律行为(legal action)的限度，以及法律体系中行为主体的作用等方面。在一定程度上，这仍然是一个法律中心的项目，但是在其问世过程中，Friedman教授和我也探讨了诸如激励与竞争机制和广义的法律文化。然而，从第一版到第二版其间，这一研究的领域已有了相当大的扩展。

1984年，我在水牛城(Baffalo)的纽约州立大学做了Michhell演讲。[86]我演讲的问题是，法与社会研究会在20年的时间里究竟取得了什么成果。我提出了七个命题，被David Trubek称之为我的“七宗死罪”。[87]我保留了(我的妻子)Jackie Macaulay在编辑我的手稿时增加的一句话。她写道：“这股社会科学与法的洪流已经冲刷出了一些闪光的宝石”。[88]在这七个命题中，我提纲挈领地概括了这一广大的研究领域。当然，我并不幻想任何人会不加评论和增补地完全接受我这些命题：

1、法律不是自由的。(原文Law is not free，为双关语，暗含法律不是免费的之意——译者注。)

2、法律是通过一些代表自身利益、占有有限资源的角色在其所能充分掌控的场景中表现出来的。

3、很多通常被视为法律的功能实际上是由替代性机制承担的，在我们称之为“公”和“私”的因素之间，很大程度上是相互贯通的。

4、人，无论是单独或是集体行动，都不能期待他们在面对法律时被动地遵守。

5、律师除了在法庭进行对抗之外，还能发挥更多的作用。

6、我们的社会以多种方式处理纠纷，而放弃(忍让)和回避也是其中重要的方式。

7、尽管法律在美国社会中的作用至关重要，但其影响往往是间接的、微妙和模棱两可的。[89]

我邀请你修正、改进和补充从我在Michhell演讲以后20年间法与社会研究的发现(成果)。[90]例如，在这次演讲后的若干年里，我倡导研究普通人和教育界、娱乐界和体育界精英的法律意识(理念)。[91]这并不是一个新的课题。早在美国社会学发展初期，William Thomas教授和Dorothy Thomas教授就观察到人们先入为主的想法会被其信以为真。[92]法律可能成为误导人们的部分因素。然而我也曾警告说，美国人很少被法律的修辞所束缚(困扰)。这个国家的普通人都是一些伟大的爵士乐手，随时准备根据法律的基调进行即兴创作。[93]此外，我们很多的法律理念往往已形成了对应的矛盾组合，因此对每一种立场都可能以一种能够预期的方式提出挑战。[94]正如Marvin Harris教授断言的那样：“无论这些行为多么反常和出人意料，经常会有某个精神健全的人主张一系列规则，而其他的人就会承认它们是合法的，尽管这可能完全是误解或误用。”[95]我并不认为Harris教授是指“任何事情”都是如此，虽然有些论证几乎被所有人认为是误解、误用或“站不住脚”。无论如何，虽然并不是所有的事情，而是很多事情确实如此。

[96]行动中的法可能在很多方面会让人产生愤世嫉俗的感觉(对现实法的批判)。即使不是大多数情况下，但很多美国人都知道，有权利是一回事，但真正实现权利则全然不同。

我们由此会到达何处?应该怎样看待新法律现实主义?新法律现实主义可能包括行动中的法，但是我们可以使用一个比这个用语更为扩大的概念。David Nelkin教授尝试厘清了庞德(Roscoe Pound)教授的