德日构成要件理论的嬗变——贝林及其之后的理论发展(一)

德日构成要件理论的嬗变——贝林及其之后的理论发展(一)

关键词:构成要件；主观的违法要素；规范的构成要件要素；消极的构成要件

内容提要:德日刑法学上的构成要件理论发端于贝林提出的构成要件概念。然而，在此之后，德日构成要件理论经过近一个多世纪的发展，因“主观的构成要件要素”、“规范的构成要件要素”的发现以及“消极的构成要件理论”的影响，构成要件概念已然脱离了原初的“客观的”、“价值中立的”特点，进而发展成为内含有客观要素与主观要素并具有不同内涵和多层次的概念。一、构成要件理论的发端—贝林理论之考察

众所周知，在德日刑法学上，构成要件理论的历史发端于1906年德国学者贝林的著书—《犯罪论》中。在此著书中，贝林首倡构成要件理论并将构成要件或构成要件符合性概念作为犯罪论的核心课题，“构成要件”也被定义为“犯罪类型的轮廓”。

贝林构成要件理论的最大特点在于，将“构成要件符合性”作为犯罪概念的独立要素。贝林在1906年出版的《犯罪论》一书中，一改以往的行为—违法—责任的犯罪论体系，在行为与违法之间增设了“构成要件”这一独立的体系性范畴，并将“构成要件”定义为“犯罪类型的轮廓”。{1}(P124)贝林认为，犯罪仅限于符合类型性的构成要件的行为，“无此类型性，就不存在犯罪的特征”。{2}(P113)但在贝林看来，并不是所有的构成要件的实现都将成立犯罪。因为犯罪的成立还需符合构成要件的行为具备违法、有责以及处罚条件等其他要素。由此，贝林开创了

构成要件符合性—违法性—有责性的三阶段犯罪论体系。

然而，贝林构成要件理论的特色并不仅限于此。贝式理论还具有如下两个特色：其一是，贝林的“构成要件”仅涉及行为的客观面，即“犯罪类型的轮廓”是指仅对行为外部的、客观面的记述。行为人的主观面、内心状态则与构成要件无关，属“责任”领域的内容。因此，在贝林的构成要件中，完全排除了故意、过失甚至所有主观违法要素这种行为人的主观内容。由此，贝林的构成要件概念维系了“违法是客观的、责任是主观的”这一古典犯罪论体系的重要命题。

其二是，贝林的“构成要件”概念是与违法性完全分离的“无价值的、中立的”概念。贝林认为，“构成要件”仅仅是关于犯罪类型的记述，其自身并不包含任何法律性评价。“构成要件”只是“评价的客体”，其具有非常中立的性质，因此构成要件中不可能存在任何价值判断。{1}(P125){3}(P61)在贝林看来，价值判断属“违法性”领域的内容，即违法性就是当存在构成要件符合性行为时对其所进行的价值判断。在逻辑上，只有当存在构成要件符合性时，才会提起违法性的问题。这也是贝林“不存在无类型性的犯罪”之主张的必然结论。

以上大致介绍了贝林构成要件理论的基本内容。问题是，贝林为何一改以往的传统思考方式，建构了将“构成要件符合性”作为独立要素的犯罪概念？

这主要是基于“罪刑法定原则”的考虑。根据贝林的见解，罪刑法定原则包含有一个重要内容，就是“只有符合一个严格形式化了的构成要件

（festformlierterTathestand)的行为，才能够成为犯罪”。{2}(P113)因此，只要构成要件符合性行为没有得到确认，就不能够认定为犯罪。即使是违反一般规范的行为，只要立法者没有将其作为刑法上的构成要件并动用刑罚加以告知，司法者就不能对其科处刑罚。{2}(P112）可见，在贝林那里，“构成要件”概念承担着罪刑法定原则之实现的功能。

为此，贝林区分了三种“构成要件”概念。第一种是“犯罪的一般构成要件”概念，其是从各个犯罪的构成要件观念中抽象出来的、针对所有犯罪的一个类概念，也是一般法学意义上的概念。具体指作为动用刑罚这一违法效果的法律要件即犯罪的成立所需要具备的法定要件的总和就是“犯罪的构成要件”。1]第二种是“各个犯罪的构成要件”概念，指杀人、盗窃等各个具体的犯罪类型，因此也是将各个罪种的要件特征作为内容的概念。由于其是由立法者所规定的，所以也称为“法律上的构成要件（gesetzlicherTatbestand)”或“概念上的构成要件”。第三种是“作为具体生活事实的构成要件”概念，指符合法律上的构成要件的具体行为事实本身。{2}(P116）然而，在贝林的犯罪论中，并没有采用第一种构成要件概念，而关注的是第二种“法律上的构成要件”概念和第三种“作为具体生活事实的构成要件”概念及两者之间的关系。

在贝林看来，在犯罪的认定中，重要的是应该作为犯罪来把握的行为的“模型”必须要明示在刑法各本条的“法律上的构成要件”中。这好比在认定某事物之前，必须要具备关于此事物的观念形象一样，如果刑法没有事先将认定犯罪的行为的“类型”或“模型”明确的概念化，那么在复

杂的生活事实的多样性中是不可能选别出什么是犯罪行为的。而贝林意识到只能在刑法分则条文所规定的“构成要件”的记述中去认识作为认定犯罪的“观念形象”或“指导形象”。而在贝林看来，此“观念形象”的内容就组成“构成要件”各个要素的“构成要件要素”。具体现实生活中的行为事实具备此构成要件要素，也就意味着具体的行为事实符合“构成要件”。因此，构成要件为完成这种认识指导的功能，其自身必须是纯粹记述性的，而且仅仅是关于一定的行为要件要素的记述而已。这种构成要件的记述也不包含有任何规范评价的意思，是关于一定事实的记述而已。正是基于这种认识，贝林才将“构成要件”的本质理解为不具有实体内容的单纯的犯罪类型的轮廓。在这种意义上，贝林强调的是构成要件的选别机能。

贝林之所以关注第二种和第三种构成要件概念并将其限定在是关于行为客观面的记述上的另一主要原因是，鉴于德国刑法第59条1项关于故意的规定。德国刑法第59条1项规定：“实施可罚行为之际，没有认识到属于法定构成要件上的行为事实之存在的人……”。贝林认为，此项规定中的“行为事实”就是行为人的故意的认识对象，因此作为对此“行为事实”的限定，“法定上的构成要件”必须是客观的，不能包含有主观的心理要素。这样，贝林不仅在构成要件中排除了所有主观的要素，而且故意的认识内容也限定在了符合构成要件的客观事实的范围内。在这种意义上，贝林强调的是构成要件的故意规制机能。

如前所述，贝林的构成要件概念又是与违法性完全分离的“无价值的、