德日两大犯罪论体系比较研究(一)

德日两大犯罪论体系比较研究(一)

关键词:比较刑法学犯罪论体系继承特色

内容提要:面对犯罪的国际化，需要各国的刑法学、刑事制度进行更多的交流和共建。各国刑法、刑法学都是以其特定的历史、社会、文化为背景而展现出特殊性与活力，但犯罪所具有的基本性质却能够成为各国刑法学进行交流的基础。在进行比较刑法学研究过程中，不能将视野局限在刑法条文和刑法学框架之中，而要将不同刑法和刑法学归属其中的整个法制度和社会制度甚至文化背景，都要作为比较和考察的对象。日本刑法学虽然表面上和德国刑法学类似，但实际上无论是在对新旧刑法学的融合方面，还是在受到美国法制影响方面，其所具有的独特性共同形成了日本刑法及刑法学的现状。

一、比较研究的意义与实效

在不同的地域、社会、国家中，对应于文化传统的多样性，实定法也存在很大的差异性。犯罪也依存于这种实定法上的差异性。例如，对于暴行，日本法中将其作为犯罪规定为可罚，但德国却并非如此。侮辱行为在德国法中被作为对人格的侵害，是对于个人法益的犯罪，从而在法律中占有基础性、总括性的地位；但是在日本，虽然不知是否由于武士道重视名誉的精神在市民之中渐渐消失的原因，侮辱行为仅仅在刑法典中占据很小的一角，并且在司法实务中也几乎不被立案和起诉，可以说已沦为被一般市民忘却了的犯罪类型（这也可能算展示了日本精神文化方面的倒退）。

由此可以看出，虽然日本法受到了来自德国法律的重大影响，但无论是在刑法对于具体犯罪的规定上，还是在法的具体程序和适用方面，都存在很大的差异性。在判例中对于受诉案件往往消极地适用可罚的违法性理论，而在实务中，则对于大多数轻微的违法行为不作为犯罪看待，通过不送致、不起诉的方式进行处理。

从以上的例子中可以很清楚地看到，在刑事法的比较研究中，如果将视野仅仅局限于实定法的规定或体系，或者仅仅关注于学说的形式和表面上的差异，就一定会遗漏最本质的东西。也就是说，仅仅对法定的法律条文和判例进行比较研究是不够的，还必须看到其背后的、在法律适用中体现出来的法律文化和市民的共同意志、价值观等。需要对法律的现实形态进行法社会学的考察。至少如果局限于刑法的犯罪规定和法体系论比较，而不将刑事诉讼法的规定和法体系、程序的运用等的现实情况都作为考察对象的话，则必然无法实现对于法的比较研究。这对于各国犯罪体系理论的比较而言也是需要注意的前提性问题。

虽然存在前述对应于犯罪与程序文化方面多样性的复杂差异，但比较法研究还是有其自身的意义和价值。暂不说全球化的推进，仅就犯罪的意义而言，也具有某种普遍的性质。只有一定的行为和结果对一个社会、国家而言是有害的，或者被视为有害的时候，这种行为和结果才被作为违法看待。在不同的社会、国家，作为对这种有害性、违法性的标准和评价方法的前提性事项存在差异，并且这种文化性的价值

判断也并不相同，从而将多种多样的个别犯罪通过不同的方法和限定予以犯罪化（例如，在伊朗性犯罪要比杀人伤害犯罪更为严重，而在中国的个别区域内还保存着容许抢夺婚姻的习俗）。虽然如此，但另一方面对于行为的有害性、违法性评价，却是犯罪最为基本的性质，同时也是最为普遍的评价。因此，没有任何国家不把杀人、伤害、抢劫、强奸、侵犯名誉等行为规定为犯罪，这一点应该可以说是进行刑事比较法研究的基础。

在美国法之中，表面上看有米兰达规则等对犯罪嫌疑人的不自证其罪权、防御权的保障，并且有传闻证据排除规则、违法证据排除规则等避免误判规则的制度化设置，而使得美国看上去是一个“自由的大国”。但是在这背后，对司法人员而言还存在完备的捷径制度，为了达到抑制犯罪（与犯罪之间的战争）的目的，常备着能够实现其强大搜查权的实体法和程序法。换句话说，虽然在美国法中并不存在冠名“保安处分”的领域，但从其之前大量使用的不定期刑制度可以很清楚地看出，美国法通过容许众多对责任主义的实质性例外，而使得保安处分潜藏进民事法和刑事法之中。

如果将前述的考察与犯罪论体系相结合的话，可以发现德国刑法是通过将犯罪—刑罚与保安处分合并于一个二元化的体系之中，而得以维持行为、构成要件、违法性、有责性这样的犯罪论体系。与此相对，美国刑法中并没有在刑法之中设置保安处分这样一个部门，而是将作为保安处分对象的那些行为混入犯罪之中，而不得不树立一个由客观

要件和主观要件组成的简略而具有弹性的犯罪论体系（在世界上最擅长体系整理的德国人看来，美国的犯罪论体系就像儿童的玩具箱（繁杂的堆积）一样）。当然，美国法中的所谓犯罪（offence），实际上意指的是德日刑法中由于欠缺责任而不成立犯罪的违法行为。另一方面，在日才；法中也不存在保安处分这一刑法体系。其原因仍然在于日本法的历史。

由于第二次世界大战中的治安维持法等法中设置的预防检束、特别高等警察等刑事程序，严重地丧失了国民的信任，所以对“保安处分”这一名称本身，在今天仍然残留相当大的抵抗和反感情绪。从而使得提议将其引入刑法典的昭和49年改正刑法草案（1974年）最终以失败告终。但这并不意味着日本法中不存在实质意义上的保安处分。在少年法中，存在被称为保护处分的保安处分。在精神保健福祉法中也施行着以违法的精神障碍者为对象的、被称为措置人院的保安处分。大多数的刑法学者对于这一过度残酷的侵害人权（长期收容）的现实毫不关注，直到心神丧失者医疗观察法（2003年）中规定的审判程序出台，才实现了相应程序的合理化。我对于中国的情况并不十分了解。但是在中国，对于比较轻微的犯罪行为，并非通过刑事审判程序，而是通过警察（公安）的行政处分对大多数的行为进行处理。这估计也可以说是一种保安处分。在日本，以防止精神障碍者的违法行为为内容的保安处分并不是被规定在刑法之中，而是通过行政法予以处置。而对于人格障碍者的违法行为，则全部通过基于责任评价的拘禁刑进行处置（收

容进医疗刑务所）。最近时期刑法典法定刑的普遍上扬，使得有可能对应于反复犯罪的人格障碍者进行处置（假释的延期）。在其背后隐藏着对于无法明确预测再犯危险性的情况下，不借助引入保安处分，而是通过加重刑期并且拒绝假释这样的执行程序方面的法律适用。就这一点而言，可以说日本法存在远离德国法而向英美法接近的地方。

二、德、日刑罚法体系的比较

（一）日本对德国刑法理论的继受

日本的犯罪论体系是从德国刑法理论中继受而来的。但是对于这一法继受的内容，仍然存在很多需要保留的地方。日本的法体系从8世纪继受中国的律令（702年）开始，于9世纪废止了向中国派遣唐使制度后而肇始了所谓国风文化的日本独自的文化发展过程，并于12世纪形成了被称为武家法的中世纪刑法。在法国人博索纳德（G．E．Boissonsonade，1825—1910）的指导下，日本于明治13年制定了法国风格的刑法典，但第一次世界大战前后，很多的学者都到立宪君主制国家的普鲁土留学，学成德国刑法理论后归国。当时的欧洲（包括德国在内），都受到龙勃罗梭、加罗法洛、菲利等意大利犯罪人类学的影响，在德国出现了以冯．李斯特和阿瑟．冯．布鲁克等为代表的近代学派刑法理论的昌盛。也就是说，当时的日本留学生不仅仅吸收了当时德国刑法典的影响，而且也接受了来自近代学派的很大影响。明治40年（1907年）制定的刑法典，也就是延续至今的现行刑法典，其实质就是将近代学派的思想和传统的日本刑法思想相结合的产