论离婚损害赔偿制度--法学论文

引言

离婚制度是婚姻家庭制度的重要组成部分。如何建立一套符合中国国情的离婚赔偿制度,是修订婚姻家庭法所必须解决的一个重要问题。据各种资料表明,近些年来,我国的离婚率呈逐渐上升趋势。由之而来的一个突出问题是,因过错离婚案件日益增多，比如夫妻中一方与他人通奸、姘居、重婚等现象大量存在，致使过错离婚中过错一方对无过错一方当事人造成了身心和财产方面的伤害。而我国修改前的婚姻法未能对这个问题作出规定。一方面，这就使离婚案件中无过错方受到的损害不能得到任何补偿；从另一方面讲，也就助长了姘居（包二奶）现象的存在。因此，社会各界对修改婚姻法十分关注，能否建立一套有效保护离婚案件中无过错一方当事人的权利的离婚损害赔偿法律制度,是完善我国婚姻家庭法制所必须解决的一个重大问题。现行婚姻法第四十六条对离婚损害赔偿作了规定，标志着在这个问题上，我国婚姻法已经得到进一步的完善。

一、离婚损害赔偿制度概述

（一）离婚损害赔偿制度的历史沿革

离婚损害赔偿制度是一项由来已久的制度，立法例中最早设有离婚损害赔偿规定的是1907 年的瑞士民法。其次是1920 年的北欧诸国的婚姻法。继之有1931 年的“民法”、1941 年改正后的法国民法，亦设了离婚损害的规定。我国在2001 年对婚姻法进行修正时，在第四十六条中规定了离婚损害赔偿制度。该制度的前身是1993 年11 月3 日最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中指出的“照顾无过错方”的原则，但由于该司法解释本身存在的问题,使得该原则在司法审判中难以得到真正的落实，即使“照顾”，也大多是从人道的角度考虑，并不具有过错方承担法律责任的意义。然而近年来，由于配偶一方的过错，如重婚、姘居、通奸、遗弃、虐待、家庭暴力等导致家庭破裂的离婚案件占相当的比例。这给无过错方配偶的身心造成了极大的伤害，同时也严重地侵害了儿童的合法权益。因此适时在我国婚姻法中增设离婚损害赔偿制度是社会发展的必然需要，也是保护婚姻家庭、建立和谐社会的必然需要。

在我国，1931年国民党政府颁布的《中华民国民法典》初次规定了离婚损害赔偿制度，规定了判决离婚四个方面的法律后果，如：夫妻一方因判决离婚而受到损害时，无责方可向有过失方请求给予财产或非财产损害赔偿。但这只是一个原则性的规定，并没有具体操作的进一步细化。建国以后颁布的婚姻法，如1950年和1980年颁布实施的《婚姻法》都只是侧重于保护男女平等，并无实质上的关于损害赔偿的明文规定。但是，随着改革开放和物质文化生活水平的不断提高，人们对婚姻家庭的质量有了新的标准和要求，因此2001年新修订的《婚姻法》第46条最终明确规定了离婚损害赔偿制度。［ｌ］（二）离婚损害赔偿制度的含义

我国婚姻法上的离婚损害赔偿，是指配偶一方过错侵害配偶他方基于配偶身份而享有的合法权益，并导致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶对由此所受的损害有权请求赔偿，过错配偶负有赔偿损失、给付抚慰金等侵权民事责任的民事法律制度。

2001年4月28日公布施行的修正后的《中华人民共和国婚姻法》新增规定了离婚损害赔偿制度。该法第46条规定：“因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。

我国婚姻法确定的离婚损害赔偿，实际上是一种离因损害赔偿，即夫妻一方的行为是构成离婚原因之一的侵权行为时，他方才可请求因侵权行为而产生的损害赔偿，如果离婚原因不是法定的侵权行为时，则他方不得请求离婚损害赔偿。［2］

（三）离婚损害赔偿的性质

根据民法原理，损害赔偿的定义有广义和狭义两种含义，广义的损害赔偿是指对他人损害的赔偿，包括有违约损害赔偿、保险责任赔偿、侵权损害赔偿、无因管理的损害赔偿等等；狭义的损害赔偿则仅指侵权损害赔偿。其中以违约损害赔偿和侵权损害赔偿最为常见，虽然这两者之间可能发生相互竞合，但是两者在一下方面的区别却是明显的：（1）规则原则不同；（2）举证责任不同；（3）义务内容的区别；（4）时效的区别；（5）责任构成要件和免责条件不同；（6）责任形式不同；（7）责任范围不同；（8）对第三人的责任不同；（9）诉讼管辖不同。另外，除了以上几点，违约损害赔偿和侵权损害赔偿最根本的区别还在于责任基础的不同。违约的责任基础是违反当事人之间的约定义务，而侵权的责任基础是加害人违反法律直接规定的法定义务。［3］

1．违约说

1791年法国宪法明确规定了一项原则：“法律视婚姻仅为民事契约”。这一规定，使

得婚姻契约说逐步深入立法意识之中并得到很多国家的认同。

在契约说下，离婚损害赔偿应被视为违约责任的一种，因为婚姻乃配偶双方当事人之间的一种契约关系，由这种契约关系衍生出配偶双方的同居义务、忠实义务、相互扶持义务等等。在配偶一方违反这些义务而导致配偶另一方受到损害时，则应承担相应的违约责任。

2．侵权说

婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则，或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。正是由于这些侵权行为，才产生了权源被侵犯者的损害赔偿请求权。有的学者从损害赔偿制度的功能上认定侵权说，他们认为“婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力，它更是一种子选手社会制度，承载着分本生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，由此可以看出，目前学者们的观点基本赞同侵权说，认为在离婚损害赔偿中，有过错一方构成侵权责任，如有第三人，则承担共同侵权责任。

（四）离婚损害赔偿制度的意义

离婚损害赔偿制度的确立，具有十分重要的现实意义它所映了婚姻义务的本质要求，明确了婚当事人所承担的婚姻义务和道义责任；它为婚姻无过错方的合法权益提供了法律保障，有效地抵制了重婚、姘居等违法行为，并进而达到了维护婚姻家庭稳定和社会稳定的目的；它完善了立法，使婚姻法能从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行进行调节、规范和制裁，使我国离婚立法更具科学性、可操作性，并与国际社会的立法相接轨。

二、我国离婚损害赔偿制度的法律适用

（一）离婚损害赔偿的构成要件

1．必须有损害事实存在

损害事实是侵权责任构成的前提。离婚损害主要有财产损害、人身损害、精神损害