有责性

刑法中“有责性”问题综述

内容摘要：要成立犯罪，除了具有违法性、该当性外，还必须具有有责性，在有责性的理论中，涉及责任能力，故意过失，期待可能性等问题。本文就是这些问题综合起来来分析这些大陆刑法理论，提高刑法的理论水平。

关键词：责任能力期待可能性故意过失

一．“有责性”的理论概述

“无责任则无刑罚”是现代刑法的一项基本原则。责任包括主观的责任和个人的责任。根据大陆法系的刑法理论，犯罪是具有构成要件该当性、违法性、有责性的行为。因此对于犯罪的成立必须具有责任，责任是犯罪成立的第三个条件。1所谓责任，是指就犯罪行为对行为人的非难，简单地说，是指非难可能性。2责任与有责性是一个意思，这两个概念在犯罪成立条件中可以任意使用，。此外，也有德日学者使用主观的规则可能性的概念。

在犯罪论体系中，违法性和有责性处于相对应的位置，违法判断是对行为客观的、具体的判断。从逻辑上说，违法性是有责性那个判断的前提。但对于有责性是个积极的判断还是个消极的判断，在理论上有争议的。如果认为构成要件是违法行为的类型，则各构成要件只能推定违法性的存在，而不能推定责任的存在，因此，责任判断应该是一种积极的判断。但也存在不同的观点，责任判断是要将行为人与人格结合起来的判断，因而应是一种积极的判断。另一种认为，犯罪的构成的符合性可以推定责任，所以只是消极的判断是否存在责任阻却事由。

关于有责性的构成要素主要包括责任能力、故意过失、违法性意识与期待可能性。这些要素的存在的谈论，学者之间存在着很大的争议。

责任能力是责任的第一要素。3各国刑法对责任能力一般没有积极规定，而只是在规定了关于无责任能力和限制责任能力的情况，如规定对于未成年人、精神病人不处罚或者减轻处罚。关于责任能力有很多种学说，责任前提说是通说，认为责任能力是本身能够独立地进行判断的人格能力，是行为人的属性，旨在说明行为时行为人是否具有认识的可能性，与具体的犯罪行为无关。如大谷实认为，“责任能力应该被解释为是成为针对具体行为决意得非难可能性的判断之前就存在的必要前提，在这个意义上说，责任前提是正确的。”4

故意和过失被称为责任形式，故意是比过失更为严重的责任形式。故现代刑法以处罚故意犯为原则，以处罚过失犯为例外。如德国刑法第15条规定：“故意之行为始于可罚性，但法律明文处罚过失行为者，不在此限。”

所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。期待可能性的理论与规范责任论是一种表里关系。5

总体来说，有责性的要素包括责任能力，其中包括责任年龄、故意、过失、1王政勋：《犯罪论比较研究》，法律出版社2009年版，第316页。

2张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第189页。

3王政勋：《犯罪论比较研究》，法律出版社2009年版，第326页。

4冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第121页

5张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第244页。

违法性的认识或违法性认识的可能性与期待可能性。这些要素决定了行为人是否具备有责性。但是，对上述要素的地位或相互关系仍然有争议。本文将责任能力与故意、过失以及犯罪的目的与动机作为有责性的积极要素处理，将违法性的认识与期待可能性作为有责性的消极要素对待，换言之，将违法性的认识错误与缺乏期待可能性作为责任阻却事由论述。

二．“有责性”理论的现实意义

首先有责性理论的提出体现了法律的制度制定必须尊重客观规律。在定义犯罪时，在违法性的基础上还应具备有责性条件，充分体现了刑法在制定法律时遵从了客观科学的方法，把法律的客观性和以人为本科学结合起来。法律作为调整人的行为的制度，是必须符合人行为的基本规律的。人是社会中的人，处于社会关系中，必然行为打上社会关系的烙印。行为的目的和动机都要受到社会关系的影响和限制。因此刑法在制定法律时也不能脱离客观实际来制定法律规章制度。行为的成因又是千差万别的，虽然某些时候表现为同一种现象，但其主观恶性和社会危害性是不一样的，因此相应需承担的责任也是不一致的。在制定法律制度的时候，应当考虑到这个客观情况，充分尊重客观规律，科学制定法律制度。

其次有责性理论的提出体现了刑法保障人权的机能，对于推进社会的民主化进程有积极的作用。

犯罪构成有责性就是要求罪刑法定。从很大程度上杜绝了司法的自由擅断。有责性要求一切被科处刑罚的行为在刑法中都有明文规定，违法行为实施者必须负法律上的责任。从刑法中明确规定哪种行为是必须负责任的行为所负以及责任的方式。厘清了行为的性质，确定违法性之后，还必须判断其是否具有有责性。而有责性是从行为人的客观情况出发，从法律的立法目的出发，防止对无罪的人作出有罪推定的限制性规定。从这个角度看，刑法的有责性理论在保障人权方面具有积极地意义。

三．“有责性”理论存在的问题

“有责性”理论提出是因为在司法实践中对于实施犯罪行为的人存在非难可能性问题。非难可能性的前提是需对行为人具有守法的期待可能性。非难可能性的标准如何确立？是有责性理论中非常棘手而又不得不回答的问题。

对此西方学者有以下几种观点：行为人标准说。认为应该以行为人本人的能力为标准，判断在行为时是否存在期待可能性。因为判断行为人有无期待可能性时，当然不能脱离行为人自身，即使能够说明期待一般人实施合法行为，只要不能期待于行为人时，就不能对行为人进行谴责。然而，行为人实施了犯罪行为本身就表明了不可能期待行为人实施合法行为，如果贯彻该说的立场，结果会是“理解一切就是允许一切”，使责任判断成为不可能。平均人标准说。认为应该把平均人（即普通人）置于行为人的情况下，看是否能够期待平均人实施合法行为，据此决定期待可能性的有无。如果平均人可实施合法行为，则也可期待行为人实施合法行为；反之，平均人处于行为人之立场不能实施合法行为时，则行为人无责任。但是，该说置犯罪人个人情况于不顾是不妥的，而且平均人的概念是模糊的，以此说为期待可能性的判断标准，不免限于暧昧不明的状态。国家（法规范）标准说。认为行为人是否存在期待可能性，应以国家和法律秩序的需要为标准。因为刑法对行为赋于评价规范的作用是来自国家理念，判断有无责任，当以国家理念为准，违反以国家理念或法秩序为根本的义务，即应受非难。可是，期待可能性问题，乃在法律上于何种情况下才有期待可能性的问题，而此说以法秩序认为有期待可能性时，即有期待可能性，此说无非以问答问，没有意义。综合标准