公司违反《公司法》第十六条担保行为效力认定问题审判实践几点思考

公司违反《公司法》第十六条的担保行为效力认定问题审判

实践的几点思考

【摘要】认定公司违法担保的效力，如果公司章程对于公司担保的决议程序没有规定的，应当对封闭式公司和开放式公司区分对待。对于封闭式公司，对外担保即使未经过董事会、股东会或者股东大会决议，如以公司内部决议程序的规则衡量，并不违背股东会的意志的，可以根据对于具体案件事实的认定，确认对外担保的效力。担保权人接受担保时，应当对于担保行为给予充分的注意义务。

【关键词】效力认定；审判实践；保证合同

一、案情

2011年12月25日，商贸公司（出卖人）、物资公司（买受人）与科技公司（担保人）签订了总金额为3037600元的《工业品买卖合同》，约定“买受人已于本合同签订前付给出卖人303.76万元钢材款，出卖人应于本合同签订后三日内将303.76万元钢材送到买

受人办公地”。“第九条担保方式：担保人自愿以其名下所有的财产及股权替出卖人担保本合同项下所产生的全部钢材款及违约金。”

商贸公司和物资公司在该买卖合同尾部加盖印章，科技公司实际控制人陈某在该买卖合同尾部担保人处加盖科技公司印章。此后，商贸公司违约交付钢材，并逾期返还钢材款，科技公司拒绝承担保证责任，物资公司就此诉至法院，要求确认保证合同未生效。另，陈某为商贸公司股东，商贸公司系科技公司股东，陈某因此长期持有科技公司的印章。科技公司章程未对公司为股东以及股东以外的人

提供担保的相关事项进行规定。且科技公司就为本案买卖合同项下债务提供担保的事项亦未提交公司股东大会进行决议。

二、审理结果

经审理，法院判定上述保证合同未生效。

法院认为，对外担保是公司的权利能力之一，公司为股东、股东以外的人提供担保，有可能损害公司、股东以及公司债权人的利益，因此需要通过内部审议程序进行确定，以规范公司对外担保的行为。由此，公司对外提供担保，须经公司内部决议程序决议通过或公司章程规定许可，才能生效；否则，该保证合同关系虽然成立，但不发生法律效力。而且，公司为其股东或者公司的实际控制人提供担保的，必须经过公司股东大会或者股东会决议。本案中，科技公司虽在保证合同中加盖印章，但该担保事项至今未经科技公司股东大会决议，故该保证合同关系尚未生效。

三、高院指导意见的相关规定

关于此种担保行为的效力问题，在司法实际中一直存在着有效、无效、以及未生效三种意见以及相应的判例。为此，北京市高院发出《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》（京高法发2008第127号），其中第四部分公司担保第六条明确规定：公司提供担保未履行《公司法》第16条规定的公司内部决议程序，或者违反公司章程规定的，应认定担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任。担保权人不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的缔约过错责任。

前述规定，对于诉讼中此种担保行为效力的认定提出了统一的意见。

四、几点思考

（一）此种担保行为效力在司法实践中有效、无效、未生效三种观点及各自的理论依据，为什么高院在审理意见中采纳了合同未生效的观点。

笔者认为高院指导意见主张违法担保未生效的意见，是从公司对外担保的高风险的特点，以及我国现在公司运营的基本状况的角度考虑的。公司对外订立担保合同，相对于公司业务中其他双务、有偿合同而言，就担保合同关系中，保证人唯以担保为目的，其只承担保证义务而没有实体上的权利，公司对外订立担保合同后，即承担着较高的商业风险。结合我国目前公司运营情况看，除担保公司外，对外担保不是公司的常规业务，而是异常业务，可能损害公司、股东以及公司债权人的利益；另一方面公司股东以及实际控制人无视章程的规定，滥用公司名义签署合同对外提供担保、以及公司印章管理混乱，私自加盖公章现象并不在少数。因此，司法实践中，如仅依据印章真实性认定对外担保有效，由公司承担保证责任，会对公司经营产生严重的不利影响，更有可能会导致一个正常经营的公司为此沦落至资不抵债的境地；而选择担保行为无效又太过严格不符合现行的立法趋势。所以选择担保行为未生效，而以强制性的程序性规定来防控公司对外担保的风险，并且使得公司在得知担保事项后可以进行选择，如果愿意承担担保责任，则可以召开股东

会予以追认；如果不愿承担保证责任，责申明拒绝为此召开股东会进行审议，即根据是否存在过错以及过错的比例，决定是否由公司承担缔约过失的损失赔偿责任，即对债务人无法清偿部分承担赔偿责任。这样处理使提供担保的公司同债权人的利益得到事实上的平衡，更加符合我国现在的司法实践。

（二）认定公司违法担保未生效规则适用的例外

笔者认为，认定公司违法担保的效力，如果公司章程对于公司担保的决议程序没有规定的，应当对封闭式公司和开放式公司区分对待。对于封闭式公司，比如有限责任公司和非上市的股份有限公司，相对于开放式公司（如上市公司），其并不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，封闭性公司股东人数少，股东兼任公司董事或者高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍然具有一定的影响力，对外担保即使未经过董事会、股东会或者股东大会决议，如以公司内部决议程序的规则衡量，并不违背股东会的意志的，可以根据对于具体案件事实的认定，确认对外担保的效力。结合这个案件，提供担保的科技公司为封闭性的有限责任公司，其章程中没有关于公司对外担保的规定，如果印章加盖人陈某实际控制商贸公司，商贸公司为科技公司的控股股东，且其股份数额达到科技公司章程规定公司重大事项的决议程序的要求的，科技公司如果以未召开股东会来抗辩拒绝履行保证责任的，应当对其抗辩意见不予支持，认定公司对外担保有效。

（三）担保权人应如何尽到充分注意义务

认定违法担保未生效的，应当由担保公司承担缔约过失的损害赔偿责任，但债权人如不能证明尽到充分的注意义务的，也要承担相应的缔约过错责任。笔者认为，结合我国目前公司运行情况，担保权人接受担保时，应当对于担保行为给予充分的注意义务。

（1）对章程的审查，公司章程是对公司权力能力的限制，而公司章程作为公开性文件，在通过一定方式向社会公开后，“如果公司债权人完全可以查阅公司章程的内容清楚的了解和掌握公司的信息而不去查阅、了解和掌握这种信息。则公司债权人应当承担与公司交易的不利后果。”这就是公司法上的公告文件通知制度。由此，司法实践中一般推定担保权人对于提供担保的公司章程中关于担保的规定是明知的，并由此确定担保权人是否在此存在过错。这一点在旧公司法时期就已在最高法院（2000）经终字第186号“中福实业公司担保案件”进行了明确的阐述。（2）担保权人对于股东会决议、股东大会的决议仅仅负有形式上的审查义务，司法审判实践中不要求进行实质性的审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不影响对于担保权人尽到充分注意义务的认定。如果担保权人履行了上述注意义务，并向法院提交能够证明上述事实的会议记录、催要函件公证等证据的，可以初步认定其尽到了注意义务。