现代法治国的基本特征和要素(一)

现代法治国的基本特征和要素(一)

内容提要：法治国是法律的权威至高无上的现代国家，它不同于依法而治的法制国，更不同于以个人或少数集团的主观意志为转移的人治国。现代法治国虽无划一的模式，各国历史条件和文化传统也存在诸多差别，但所采取的基本原则和制度大体一致，主要是法律大于行政权力，宪法具有至高无上的权威，任何人和团体不得凌驾于法律之上；立法民主，由拥有广泛代表性和定期选举产生的立法机构制订法律、监督行政；司法独立、拥有崇高地位和权威，并且实行防止随意违宪的司法审查制度；政府各权力机构间实行牵制与平衡，以防止单个机构权力过大。◎何谓法治国？按照中华人民共和国宪法修正条文的新规定，我国实行依法治国，建设社会主义法治国家。比较一下我国长期人治的传统，这一新规定的确是立国思想上的根本性转变。当然，真正建设社会主义法治国家，还要全国人民付出长期不懈的艰苦努力。那么，什么是法治国呢？法治国是法律的权威至高无上的现代国家。法治的全称是“法律的统治”(TheRuleofLaw)，在实行法治的国家，其最高权威不是某些随心所欲发号施令的个人或集团，而是按照人民的意愿建立起来、由独立的司法机构执行、并以权力制约方式维护的整套法律制度及其运作方式。建立法治是现代化各国的主要目标之一，可以把法治国看作是按法治原则建立起来的国家。但一些历史沿用的说法也把法治与法治国区别开来，认为法治国是指与人治国不同的依法治国(RulebyLaw)的法律国家(德文Rechtsstaat,英文LegalState)。传统德文文献中的“法治国”与现代英语文献中所论述的“法治”有相当的差距，后者更受到当今国际学术界的重视和推崇。因此，有学者认为，从法治国到法治是一种历史的进步。1]但仔细考察便可发现，德语文献中的法治国的实质含义是“依法而治”或法制国，而不是现代普遍意义上实行法治的国家。它带有实证主义法哲学的意味，直到二战结束之前，欧洲大陆司法传统一直不承认最高立法者应受更高级法律的约束，因此其本义虽承认国家的权力应受法律的限制，却认为立法者可以根据自己的需要任意修改法律。现代西方法律哲学文献中大多把法治作为理想的政治和社会目标，对法治的论述乃与西方自由主义政治和法律思想一脉相承。法治不仅承认依法而治的重要性，而且尤其强调法律的内容和法律制度本身要受更高级法律（如自然法）或法律的道德性的制约。因此，为了论述上的严谨性和减少歧义，我宁愿采用法治与法治国一致性的观点，把法治国看作是实现了法治的现代国家，而把传统意义上的依法治国看作是法制国或法律国家。在英语文献中，法律的统治也指所谓宪政主义(Constitutionism)，而与“法律条文的统治”(RuleofLaws)有着明显的区别，后者中的“法律”用的是复数，指具体的法律条文或规则。因此，在德语文献中的法律国家(Rechtsstaat)有时候也类似于美国老话中“纸面上的法律”的统治，与现代法治理论相去较远。自然法理论家强调法治是一种统治的理想，是一种“向往的道德”，现实的国家也许均未完全实现这一理想，但却可以努力地以不同程度向其靠拢。如果把法治理解为法律条文的统治，那就会承认“恶法亦法”，凡立法机关或主权者通过或颁布的法律都是合法的，都必须强制执行。自然法理论家与实证主义法学家的重要分歧之一即在于是否承认法律具有内在的法律性。如美国法哲学家富勒坚持法律的道德性，认为在一个尊奉法治理想的政府中，法律不应仅仅依任何个人的意志而制定或改变。在一个奉行法治的制度中，必须满足这样一些基本条件：立法机关制定的正式法律必须明确，前后一致，不溯及既往，公开宣布，仅仅通过确定的程序修改，以及合情合理，可以执行和遵守，等等。2]近年我国学者在研究法治理论时，也反复强调将法治与“依法而治”区别开来的必要性和重要性。龚祥瑞教授指出：“法律如欲成为法律，不能仅仅表示一个权威意志，这个权威之所以令人尊重，仅仅因为它是根据自己所能运用的强制权力；反之法律必须符合某种更为正当有效的东西。……因此除法律外，应有一套确认的规范或原理原则借以保证广泛的自由裁量权。这就比‘依法办事’的原则更进了一步，或将‘法’一词推广，把法理或正义之类的内容包括在内。”3]龚祥瑞还进一步指出，法治不仅仅是“以法治国”的意义，而且含有用于治国的法律所必须遵循的原则、规范或理想的意思，如“公正原则”、“平

等原则”、“维护人的尊严的原则”。也就是说，法是确定的、公认的理想，而非通常所称的“长官意志”，或者个人灵机一动的狂想。法高于法律，是立法者和司法者用以检验能否生效的法则。”4]这也就是富勒所说的法律的内在道德要高于法律条文的一般规定，法律不能没有灵魂。我们今天重读龚祥瑞教授在1980年代初即提出的这些论点，难免要感叹：我们在法治的实践上究竟进步了多少？我国学术界对法治与法制的区别，在若干年前已经作了讨论。如孙国华教授指出：“‘法治’一词，中国古代似未曾使用。春秋战国时期的法家虽曾有‘任法而治’、‘以法治国’的思想，但并未使用‘法治’概念。”5]即使是在西方，亚里士多德提出过“法治应当优于一人之治”的思想，但“将其法治理想变为现实或基本上变为现实，是在资本主义社会。所以，即使法治一词在西方古已有之，而其或多或少地成为现实却是近代的事。原因在于，法治并不仅仅意味着以法治国，它首先意味着法律应是良好的法律，即至少是体现一定民主政治的法律，同时也意味着一切人包括国家元首、政要、工作人员和普通公民都要服从法律，意味着法律的至上地位。”6]张浩教授对法制与法治的区别提出了不同的看法，他根据辞海对“制”的解释，认为法制包含三种意思：一、制度，二、规定制度，三、裁断、制止、控制。他认为，法治的含义与上述法制的第三种含义是相同或一致的。7]张浩强调了两者的联系，指出“有的学者把法制与法治割裂开来”，“这对我国的法制建设，特别是法制理论建设是不利的。我们既要看到法制与法治的内涵是有所不同的，因此不能将二者简单地等同起来；但是又必须看到法制与法治在政治基础和核心内容－－依法治国、依法办事、依法治理方面，二者又是一致的或相同的。因此，我们不能把法制与法治割裂开来，对立起来，褒扬其一而贬损另一。应该说，法制与法治是中国与外国传统法律文化中的两个词组或概念，我们应当科学地和妥当地予以使用。一般说，在整体意义上讲法制建设，加强法制，健全法制，遵守法制等等，应该用‘法制’；而在讲依法治国、依法办事、依法治理等等时，应该用‘法治’。”8]张浩教授看到了法制与法治的联系，但却在关键的问题上忽视了两者的本质区别。因为依法治理、依法治国等仍然属于传统意义上的法制，而不是现代意义上的法治。从完整的意义上看，法治包含了法制的几乎全部内容，包括以法监督、控制和裁断，但法治又具有传统法制（特别是中国传统法制）所不具备的东西，这就是本文下面要强调的内容，如立法民主、宪政主义、任何人和团体均不得凌驾于法律之上、没有至高无上的权力、司法独立、权力制约，等等。法治国与人治国直接对立。人治是个人、少数人或集团的专横统治，没有规律、确定性可言，被统治者不能合理地指望自己的行为只要不违反公开发布、人所共知的法律规则，便不会受到统治者主观随意的惩罚。人治国最高统治者的权力是至高无上的，不受挑战、监督和制约。本来，法治与政体的性质并无必然的联系，封建社会也可能实行某种形式的法制，但历史上人治的确与封建传统常常紧密联系在一起。在封建专制国家，皇帝的圣旨便是至高无上的命令，即使朝令夕改，其臣民也得无条件地服从。在专制传统根深蒂固的国家，人治往往不会随着封建帝制的垮台而销声匿迹。一些后起现代化国家在采纳了某些现代政治和经济形式以后，由于始终未能确立真正的法治，尽管也会定期举行政治选举，允许法院和律师制度存在，却未能根除人治。今天的亚洲印度尼西亚、马来西亚、泰国，大多属于这种类型。