浅析妨害公务罪中“依法执行职务”的认定

浅析妨害公务罪中“依法执行职务”的认定前言

根据《中华人民共和国刑法》第277条规定，妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务、阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务，在自然灾害和突发事件中阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为，或者故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，造成严重后果的行为。

细细分析此法条，不难发现妨害公务罪客观方面行为所针对的是依法执行职务的人员，如果不是正在依法执行职务的人员，则无论其是否属于本罪所规定的对象，即不属于妨害公务罪的行为。因此，从某种意义上讲，”依法执行职务”的认定是认定妨害公务罪客观行为的基础。综上，笔者拟就从”依法执行职务”中的“职务行为”以及”正在执行职务”这两方面进行相关的界定，从而寻求更好地把握妨害公务罪中的”依法执行职务”的范畴。

一、”依法执行职务”中”职务行为”的界定

1、”职务行为”是否应以职务的合法性为前提

《中华人民共和国刑法》第277条中对于职务行为有如下限定：”依法执行”。由此可见，执行职务是否合法，在我国是决定妨害公务行为能否构成犯罪的一个重要前提。因此对于职务行为，是否具有合法性便是亟需要明确的问题。

有一部分持”否定说”的学者从强调和重视国家威信或利益的角

度出发，认为本罪的成立不必以适法性为要件，认为只要公务人员的行为依”社会通念”可视为职务行为者即可①。然而，大部分大陆的学者持”肯定说”的观点，认为只有侵害依法执行职务、履行职责的国家机关工作人员或红十字会工作人员的职务行为，才能构成妨害公务罪。

笔者认为，从条文本身看，”合法行事”是”依法行事”的应有之义，”依法执行职务”的规定要求职务行为必须合法，即”职务行为”应以职务的合法性为前提。从立法精神看，在一个法治社会，国家权力应当受到公民权利的制约，保障人权应当是国家权力存在的根据。设立妨害公务罪的目的就是要从刑法的角度保障合法、正当的公务活动，使社会公共利益和秩序能得到维护。法律是国家权力的平衡器，违法执行的公务行为侵害了公民的基本权利，应受到法律的制约而不是受到法律的保护。若是依照”否定说”的观点，对职务行为不加限制的保护，表面上是对国家管理秩序的维护，实际上是对公民权利的侵害，会造成损害国家权威和破坏法治威信的严重后果。

因此，笔者赞同”肯定说”，即行为人的阻碍行为想要构成本罪，必须以执行人员的合法执行职务行为为前提。

2、”职务行为”合法性的判断标准

（1）刑法理论上的判断标准

关于职务行为合法性的判断标准，刑法理论上对此有三种观点：

客观说认为，应该由法院通过对法令解释，客观地对行为作出判断，

而不问执法人员与一般人是如何认识的、确认的；②

主观说认为，这应该根据执行人本人是否认为是合法的来确定，他认为其行为合法就合法，反之亦同；③

折衷说则认为，应该以一般人的见解为标准予以判断，一般人认为合法，该职务行为便合法，反之亦同。④

（2）笔者对刑法理论上的判断标准的审视

针对此三种观点，笔者认为，客观说采取由法院通过对法令解释，客观地对行为作出判断，但存在判断呈现滞后的问题，影响实体的公正性。如有些公务的执行在执行时各种情况显示（且执行人也尽了充分主义义务）是合法执行合法职务，事后可能情况更进一步清晰，完全能够判断当时执行的职务不合法，而采用纯客观说，否定当时职务行为的合法性，带有明显的滞后性，对执法人员而言，就有可能挫伤公务执行人员工作积极性，对合法性具有争议的职务就可能消极、拖延，造成公民、国家权利、权益的损害；对执法相对人而言，就有可能借执法行为不合法而大肆予以对抗、侵害、妨害公务的执行，损害国家、集体公共利益，侵犯执法人员权利。

主观说实际上是否定了职务行为法定的合法性要件，只以执法人员内心主观作判断，以执法人员的知识水平、人生阅历、道德良心等主观因素作标准，显然会放纵执法人员的违法行为，带来的负面效应不可小觑。且执行人本人往往存在”.当局者迷，旁观者清”的现象，很难客观、公正地进行判断。

折衷说以一般人的标准予以判断，对于一般人的标准是什么，怎样

衡量判断，难以定性、定量，也不足以采取此观点。

综上所述，客观说较符合实际情况，比较客观公正，剔除了人的主观因素对合法性这一客观现象的主观判断，使合法性这一客观现象得到了客观判断。

采用客观说对职务行为合法性进行判断，有助于客观公正地判断。但也会衍生出一些问题，如是在职务行为时依据客观条件判断其合法性，还是在法院审查、裁判时依据客观条件判断其合法性。判断依托时间（判断时间标准不一样）的不同，得出的结论可能会大相径庭。这也是一个值得注意的问题。

（3）笔者对”职务行为”合法性的分析界定

就笔者而言，仅从一个时间段作为判断的时间标准是不合理、不完整的，可能会畸轻畸重某一方面。应吸收两者的优势，扩大时间段来判断，并可借鉴刑法中关于认识错误理论来综合分析。具体分以下四种情况：

①如果在职务行为时依据当时客观条件判断公务行为合法，在审查、裁判时依据当时客观条件也判断合法，那就认为职务行为合法；

②如果在职务行为时依据当时客观条件判断职务行为合法，在审查、裁判时依据当时客观条件判断不合法，那就要依据职务行为的正当性（无其他挟私报复、滥用职权等现象）、形式要件的合法性等综合判断，只要确实是为了职务的顺利、合法执行，又无主观上的恶意，就应认为职务行为合法；

③如果在职务行为时依据当时客观条件判断职务行为不合法，在

审查、裁判时依据当时客观条件判断合法，那就不应以当事人的认识错误而影响对职务的判断，仍应判断职务行为合法；

④如果在职务行为时依据当时客观条件判断职务行为不合法，在审查、裁判时依据当时客观条件判断不合法，那当然认为职务行为不合法。

二、”依法执行职务”中”正在执行职务”的界定

《中华人民共和国刑法》第277条明确规定”依法执行职务”，普遍公认的观点是”正在”依法执行职务，把犯罪时间定位于正在依法执行职务或依法履行职责期间，那么对于”正在”期间如何计算，起止点如何划分，下面就此进行探讨和分析。

1、理论上对”正在执行职务”的争议

第一种观点认为，所谓正在依法执行职务，是指有关国家工作人员已经开始着手进行职务活动而尚未结束之前的期间，如果行为人不是在此期间内，而是在事前或事后实施阻碍行为的不能成立本罪。⑤

第二种观点认为，应把正在执行职务理解为从准备执行职务开始，到职务执行完毕的整个过程。⑥

第三种观点认为正在依法执行职务，应当包括以下三种情况：

一是正在依法实施某种具体的职务活动的过程中；

二是处于与这种具体职务活动密切相关的准备过程和具体职务行为结束后，但在整个职务活动正式完毕前的过程中；

三是虽然没有处于上述两种行为过程中，但国家工作人员已经被授