不安抗辩权在银行信贷业务中的运用

中南大学研究生课程论文

论文题目不安抗辩权在银行信贷业

务中的运用

课程名称合同法

指导老师潘纪乐

年级2010级

专业层次民商法

学生姓名张孝兵

学号100311019

不安抗辩权在银行信贷业务中的运用

摘要：随着社会经济的发展，越来越多的企业或者自然人对各个行业进行了大量投资。由于个人的资产有限，这时候银行的融资借贷业务便大量兴起，并一发不可收拾。借款人和银行之间的“信息不平等”，即借款人故意隐瞒或者虚报资产状况，可能会使家银行在信贷业务中或多或少地遭遇到借款人有不能清偿到期贷款、丧失偿还能力或者不能偿还贷款的风险，这就导致了银行出现了有债收不回的“死债”现象。这个时候，银行应该怎样运用法律手段防止“死债”现象呢？我国合同法上规定了不安抗辩权制度及其适用条件和解决办法，可以有效防止或者减少银行不良贷款。因此，弄清楚不安抗辩权的有关法律规定显得很有必要。本文先从我国合同法上有关不安抗辩制度的规定入手，进而阐述银行如何利用这种制度进行信贷风险管理。

关键词：不安抗辩权银行信贷业务不安抗辩权在银行信贷业务中的运用

一、我国合同法上的不安抗辩权

大陆法系合同法中的重要制度——不安抗辩权，又叫先履行抗辩权，该制度在英美法则体现为预期违约制度。不安抗辩权的法理基础是诚实信用原则和公平原则。在现代市场经济中，信用交易是商品交换最主要的方式，信用关系已成为维系市场经济正常运转的关键，该信用关系在法律上的表现就是合同制度。由于合同中双方当事人所负担的债务在履行期限上不一致实属常态，如果应当先履行债务的一方当事人在预见到对方履行能力严重恶化，可能危及到自身债权实现的情况下，还必须先为给付，当事人的利益将失去平衡，这显然有悖于公平原则。因此，基于公平原则和信用原则，现代发达法治国家普遍确立了该制度。我国新《合同法》吸纳大陆法系不安抗辩权规定的精华和英美法系预期违约制度的合理因素，结合我国实际情况，建立了有中国特色的不安抗辩权制度。

在我国的新《合同法》颁布之前，我国《涉外经济合同法》第17条也规定了不安抗辩权。我国新《合同法》第六十八、六十九条更对不安抗辩权做出了明确、完善的规定。第68条的规定是：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第六十九条的规定是：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的。应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行

后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”由此可见，不安抗辩权本身是没有解除合同的效力的，它仅是一种防御性的权利，真正导致解除合同的原因在于债务人的履行不能或是根本违约，这是传统的合同解除理论与不安抗辩权制度结合使用的效果。

二、我国合同法上不安抗辩权的适用条件

第一，不安抗辩权是合同履行中的抗辩权，它行使的前提当然是合同应属有效，即是有效合同中的抗辩权。如果合同是无效的，当事人就丧失了享有和行使不安抗辩权的前提条件。

第二，须因双务合同互负债务。我国《合同法》第68条并没有像在规定同时履行抗辩权那样将“当事人互负债务”作为抗辩权适用的条件之一，但从不安抗辩权的内容来看，它只能适用于双务合同。在双务合同中，一方当事人承担合同债务的初衷，是为了取得对方当事人的对待履行，从而实现合同目的。这就使双务合同当事人之间的债务具有对等性，一方的权利是另一方的义务，另一方的权利也是一方的义务，即双方既互为权利主体，又互为义务主体。

第三，须当事人约定一方先履行债务，即当事人一方有义务向他方先作出履行。在双务合同中，如果履行在同一时间内发生，只可能发生同时履行抗辩权。不安抗辩权则是因异时履行而发生的。这种异时履行必须由当事人特别约定。正是因为履行被约定在不同时间作出，所以先履行一方在对方难以为对待履行时，有权暂时中止己方的履行。不安抗辩权的“不安”，在于权利人依照合同先履行义务，先

履行义务必然要承担对待履行不能实现的风险，当这种风险具有现实可能性的时候，当事人可以将自己的给付暂时保留。因此，从根本上说，不安抗辩权是法律赋予先履行一方在符合法律规定的条件下所享有的拒绝向相对方履行合同义务的权利。这样就可以有效防止先履行一方的利益受到损害。

第四，先履行的一方有确切的证据证明另一方不能或不会作出对待履行。按照传统民法的观点，不安抗辩权的行使必须符合两项条件：其一，须在双务合同成立后，后履行的一方财产状况恶化。其二，须后履行一方的财产显著减少，可能难以履行合同。关于“难以履行”的认定，各国立法有不同的规定。如《法国民法典》第1613条规定：“买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时”即为难为给付。同时将难为履行的判定标准限于财产减少的范围。《德国民法典》第321条规定，如“他方的财产签约后明显减少，有难为对待给付之虞时”可行使不安抗辩权。我国《合同法》第68条列举了一方在履行后另一方将不能或不会作出对待履行的事由：(一)经营状况严重恶化。市场竞争异常激烈，市场行情瞬息万变，经营者在市场交易中既具有机遇，又充满风险，因此订立合同时与履行期届满时的经营状况难免会发生预料不到的变化。当然这须有对相对人经营状况不良的程度要求，即达到“严重恶化”。(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务。(三)严重丧失商业信誉。商业信誉是大众对经营者经营行为诚信度的善恶评价，如果相对人在经济交往中屡屡违约，不讲信用，也可以构成行使不安抗辩权的法定事由。(四)严重丧失或者可

能丧失履行能力的其他情形。

第五，后履行一方未提供适当担保。《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行.”可见，《合同法》的这一条款强调先履行一方的履行义务与相对方提供担保的义务是相互对等的，即如相对方不提供适当担保的，先履行义务方则可中止履行，如相对方已提供担保的，先履行义务方则应履行义务。

三、不安抗辩权在银行信贷业务中的运用

“信息不对称”使信贷业务经营面临一定风险。借款人与银行之间信息不对称一直是困扰银行信贷业务经营健康良序发展的因素之一。某些资质并不理想的企业，在向银行申请贷款时故意隐瞒自身缺陷，虚构企业经营状况，而银行缺乏可靠有效的获取企业真实信息的渠道，一旦发放贷款，银行到期债权的实现就困难重重。还有些企业在取得银行贷款后，与上级单位等发生恶意的关联交易，使企业在借款尚未到期前已出现给付不能，恶意逃避债务。若银行一旦发现类似情况，可及时行使不安抗辩权，有效降低贷款收回的风险。

（一）银行是否有权行使不安抗辩权

在向优质企业和项目发放贷款的竞争越来越激烈的情况下，为了争得某一项目，现在银行普遍采取了贷款承诺书制度。即向贷款企业承诺在某一时间范围内，可多次向其发放累计某一额度的贷款。贷款承诺书在帮助银行“抢”项目的同时也带来了另一问题，市场变幻莫测，在承诺期内企业经营亏损或出现其他危及银行债权的行为时银行