法律移植(2)

法律移植(2)
英国伦敦大学法学院教授科特雷尔在其
“存在法律移植的逻辑吗”一文中，根据对现代
法接受和适应的难易程度，提出了四种纯粹类型
共同体——“工具性共同体、传统型共同体、信
仰共同体和情感共同体”，[D.奈尔肯 J.菲斯特：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2006
年版，第114页。]科特雷尔认为：“从抽象层面说，工具型共
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很明显，费尔南多·德·索托所谓的西 方的所有权制度是一种“语词形式”上的法律制 度，这种法律制度是不涉及文化层面的“语义内 容”的，是一种纯粹的、可以通用的“工具理 性”。正是基于对法制的工具性理解，费尔南 多·德·索托充分肯定了西方法制现代化路径的 普适性以及对非西方国家法制现代化路径的可移 植性。
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非西方国家的市场今天所面临的许多难 题主要是由于旧的所有权协定已经解体，而使资 产和经纪人互相交流、使政府依法治理国家的标 准规范还没有投入应用。” 基于这样的前提， 费尔南多·德·索托进一步指出：“发展中国家 和前共产主义国家的选择——除非有人设计出其 他办法来产生资本，得到战胜贫穷的资源——就 在于加入西方国家的行列，创造出一种制度，使 政府能够管理并适应革命性的劳动分工中不断出 现的变化，或者继续生活在不受法律支配的混乱 状态之中——这实际上算不上一种选择。”
关系（例如，以家族与家庭为背景的关系，也包
括信托、照顾与依赖、或相互扶助的关系）很难
根据明确的权利义务或合格行为的适当标准进行
界定。在某种程度上，这种共同体抵制明确的法
律规范或法律控制。”[123-124]
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科特雷尔对四种纯粹类型共同体的划分 以及对四种类型共同体接受和适应现代法程度上 的差别的分析，为非西方国家移植西方现代法制 的路径，提供了一个比较清晰路线图。
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2020/11/24
法律移植(2)
引言 自1840年鸦片战争起，中国被迫卷入西方现 代化的轨道，从此便开始了学习西方文明的过程。 面对一种异质文化，尤其是面对建立在这种异质 文化基础上坚船利炮，新奇、羡慕、自卑乃至恐 惧，构成了近代以来中国人特殊的精神体验。这 种特殊的精神体验又决定着人们在中国与西方、 传统与现代之间不同选择的争论。这一争论构成 了中国近现代社会现代化绕不开的问题，直至今 日，它仍在继续着。
同体主要是（像传统型共同体一样，但原因不同）
一种社会联系较弱的共同体。”[122页。]这两
种类型的共同体会有助于技术性的效率和可预见
性，因而具有易于现代法传播与移植的特点，
“其理由可能是因为法律的相对精确性来自它所
代表的有限的社会联系，当以法律形式表现时，
几乎不需要文化语境去赋予这些社会联系以意
义。”[122页]
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三、移植西方法制现代化路径的逻辑
任何一种法律制度都具有价值取向和工 具取向两个方面。法律文化论强调的是现代法制 中文化价值的一面，试图以文化价值的特殊性说 明法律移植的不可能性或不完全性；法律工具论 则强调的是现代法制形式化的一面，试图以形式 化的法律规则的普遍性说明法律移植的可能性。 在比较法的研究领域，这是最常见的和最具代表 性的观点。
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这种观点的最大优势就是从规则的层面 确立了法律移植的限度，即法律规则是可以移植 的，而作为法律规则中蕴含的文化价值是不能移 植的。然而，这种观点也存在着致命的缺陷：它 是以静态的而非历史的、局部的而非整体的视角 看待法律移植。法律移植固然包含着对法律的语 词形式及语义内容的移植，但法律的这两个方面 的内涵在实质上不是静止的、持久稳固的，不是 独立于它的情境的 。 [D.奈尔肯 J.菲斯特主编：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2006年版，第130页。]
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中国法制建设的路径是什么？毫无疑问，是 法律移植。中国的法律移植是全盘的移植抑或有 选择的移植？这是我们当前法制建设的核心问题。 说它是核心问题，因为我们必须作出选择，而且 是非此即彼的选择。至于怎么移植或移植什么， 这无疑是可以选择的。
既然是可选择的，在取舍之间就存在某种最 优选择。这也正是本专题的切入点所在，即从法 理上揭示哪种法律移植真正体现出它的真意。
因此，一种法律规则在被移植的过程中， 其中的语义内容是不能被同时被移植的。这种语 义内容只能在经过各种“再解释”的排他性作用 和影响，当其中一种解释在这些相互竞争的解释 中脱颖而出，才能被赋予相对稳定的意义。罗格 特虽然没有像千叶正士那样明确否定西方法制现 代化的路径可移植性，但他却指出了这一路径的 限制性条件。
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邓小平说“不争论”，其实他是以试错来代 替争论。试错也是一种选择，只不过是一种稳妥 甚至保守的选择，因为它隐含了对全盘移植的不 信任，以及对有选择的移植的肯定。
对于西方文化的移植以及如何移植，这仍然 是当下最大的问题，围绕这一问题出现了左派和 右派的选择性差异，这种差异的背后隐含着不同 利益诉求之间的博弈。我们不能简单地否定任何 一方的正当性，但我们却可以从学理上去理解它。 最可怕的不是选择上的分歧，而是抹杀分歧，因 为，抹杀分歧就意味着剥夺了选择权。
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这就要求我们在讨论现代法的移植时， 必须考虑其背后的社会情境，将催生现代法制形 成及有效运行的社会情境的移植作为一项重要内 容。也正是在这个意义上，L·弗里德曼反对将 法律移植理解为“借用”或“移植”，在他看来， “强调‘借用’或‘移植’会遮蔽真实发生的事 情，即现代化和工业化。正是这些事情使社会发 生转型，并产生了需要法律解决的新的需求和问 题。为了解决或者至少应付这些问题，各国从早 已面对或早已回应这些问题的地方、求取、借取 或者盗取法律并使之适应和适应它们。”[同上第130页。]
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既然催生西方现代法制的社会情境是 “从身份到契 约”的社会转型，或者说，是 西方新型的契约社会型塑了现代西方法制，那么， 对想要成功地移植西方现代法制的非西方国家来 说，就不能仅限于对静态的法律的语词形式及语 义内容的移植，而是要着力研究决定西方现代法 制形成社会情境，尤其是认识这种社会情境中起 决定作用的要件及由这些要件通往现代法制一般 路径。
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如果说这一推理只是我们依据韦伯对西 方资本主义法律制度产生及演进特征（理性化与 形式化）的概括为前提的主观推论的话，那么来 自第三世界国家的秘鲁著名的经济学家和法学家 费尔南多·德·索托则对这一观点给予了最充分 的肯定。费尔南多·德·索托将现代资本主义国 家法制的核心概括为“确认一套正规的所有权制 度”。他认为：“全面的合法所有权制度使资产 可以互换，为人们建立起责任制度，瓦解了大多 数封闭组织，导致了更大的人际网络的创立，同 时也使创造资本的潜力大规模地得到提 高。”“如果现代化的政府和市场经济没有一个 综合的正规所有权制度，就无法生存和发展。
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对于后两种共同体，科特雷尔分别进行
了分析说明：“任何自视为信仰共同体的团体或
社会都可能会抵制通过输入法律进行的重大革新，
因为这种法律与根本上不同的价值和信仰相
连。”[122页]“情感共同体的概念强调情感关系的私
密性与多面性，以及界定情感或友谊关系特征的
捉摸不定。而法律上存在的一般性问题就是那些
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第一，在社会转型的层面，非西方国家 移植西方法制现代化路径，首先要确立其社会结 构“从身份到契约”的发展方向。这一社会发展 方向既是非西方国家社会现代化的走向，也是非 西方国家建立现代法制社会基础。一旦新型现代 契约社会建立起来，它就会自发地产生对现代法 制的需求。弗里德曼在分析了日本法制现代化的 路径之后，也得出同样的结论：“我认为，如果 日本社会已经发生了巨变——其的确已经发生— —法律制度就绝对会被迫变化。”[131]
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这种意义上的法律移植，重点就不在于 对法律语词规则和语义内容的移植，而在于对实 现传统身份社会向新型的契约社会转型的社会情 境和基本路径的移植。我们只有将法律移植置于 这样的前提之下，才能对“西方法制现代化的路 径是否具有可移植性”的问题作出合理的回应。
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就非西方国家而言，对西方从身份到契 约的社会转型的语境和基本路径的移植，本质上 是一种新型社会的建设，简单地说，就是打破原 有身份共同体，建立新型的契约共同体。这一过 程不是一蹴而就的，是一个渐进的过程，因而其 间必然会呈现新旧共同体的并存的现象。不同的 共同体对现代法的接受和适应程度是不同的，这 就要求我们在分辨不同类型共同体的同时，着力 培育对法律移植具备较好适应性的新型契约共同 体，以此带动对传统身份共同体的改造，为现代 法制的移植创造有效运行社会环境。
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然而，在罗格特看来，作为语词形式的 规则可以移植，而内涵于语词形式的语义内容却 是不能被移植的，因为“规则的意义是阐释者在 认识上预设的一项功能，这些预设本身受到了历 史、文化条件的限制。”预设是一种“前见”， 是伽达默尔所称的“前理解，对被移植国而言， 这种“前见”或“前理解”必然是异质的、陌生 的，必须通过诸如学校教育的过程进行一番“再 解释”，“一个解释总是一种主观产物，这种主 观产物必然是一种文化产物：换句话说，解释是 对规则进行特殊处理的结果，这个规则受一系列 因素（许多是不可捉摸的因素）的影响，这些因 素因解释发生的时间、地点的不同而不同（因而， 文化主张会因解释者而不同）。” 法律移植(2)
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法国巴黎大学法学教授皮埃尔·罗格朗 从作为“规则”的法律的语词形式及语义内容之 间的关系出发，阐释了法律移植的复杂性。罗格 朗指出：“没有任何一个声称是“规则”的语词 形式毫无语义内容，因为没有任何规则会毫无意 义可言。规则的意义是规则的基本组成部分，因 而规则才成其为规则。”[D.奈尔肯 J.菲斯特主编：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2006年版， 第79页。]罗格朗认为，法律是语词形式规则与规则所包 含的语义内容意义共同构成的，因而，法律的移 植就应当既包括对语词形式的规则的移植，也包 括对规则所包含的语义内容的的移植。
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日本学者千叶正士就是法律文化论的代 表人物，他指出：“西方法学真的能够正确地评 价建立在独特范式之上的非西方的法律情形吗？ 人们也许回答“能”。但是只有假定非西方国家 的法律制度应当由那些作为西方文化传统之特色 的原则加以随便摆布，这样一种肯定回答才是可 能的。这些西方传统包括以这样或那样的方式表 现出来的普适性，但它仍然无法摆脱其本身固有 的文化独特性。如果说这种独特性仍然存在，那 么我们对这个问题的回答应当是‘不能’。”
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二、法律工具论者的肯定态度
反ห้องสมุดไป่ตู้，法律工具论则侧重于从“工具理 性”的角度，将法律理解为一种纯粹的价值无涉 的“技术工程”。拿破仑当年就曾经主张“把法 律简化成简单的几何公式是完全可能的，到那时， 任何一个能识字并且能把两个思想联结起来的人， 就能够作出判决。”
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马克斯·韦伯则指出：“特殊的法的形 式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那 样运作，它为有关法的利益者提供了相对而言最 大的活动自由的回旋空间，特别是合理预计他的 目的的行为的法律后果和机会的最大的回旋空间。 它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特 殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的 ‘游戏规则’的约束”。沿着韦伯的逻辑，我们 似乎可以做这样的推论：犹如建造一台机器，只 要将各种标准的机械部件组装起来，使之按照一 定的规则运转，这台机器就能不断地为人们带来 收益；这既是建造机器的方式，也是创制现代法 制的基本路径。
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的逻辑
我将本专题的内容分成： 一、法律文化论者的否定态度
二、法律工具论者的肯定态度 三、移植西方法制现代化路径
四、在可移植与不可移植间的取舍
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一、法律文化论者的否定态度
对于非西方国家而言，源自西方的这种 “从身份到契约”法律现代化过程，是不是一条 具有普适性路径，是否具有可移植性呢？对此， 法律文化论者一般都将法律理解为一种文化现象， 而文化具有多元性的特点，在不同文化背景中， 法律创制的路径也是各不相同的，因此他们一般 都否定西方法律现代化的路径具有可移植性。