第三章 合同的订立

• 3.限制解释规则 • “某一条文或词语在适用范围不明确时，如 在广义或狭义的多种理解，则应当采用狭义 的含义进行解释” • 1）免责条款的解释方法 • 免责条款若使用一般用语，而该用语之免责 范围可能涵盖两种以上的义务或责任，但该 免责条款所欲免除之义务或责任的种类又不 明确时，应选择‘最狭义’或‘非法定’之 义务或责任作为免责条款之标的。
第三章 合同的订立
• • • • 第一节 合同成立的概念和条件 一、合同成立与合同生效 二、合同成立的条件 《司法解释二》第1条“当事人对合同是否 成立存在争议，人民法院能够确定当事人 名称或者姓名、标的和数量的，一般应当 认定合同成立。但法律另有规定或者当事 人另有约定的除外”。
• 【案情】
• 原告陈某是销售种子的个体工商户，陈某诉称： 在2008年8月17日，原告与被告射阳县某镇农技推 广站谈妥买4万斤小麦良种，并预交了1万元定金。 但直至秋播时，被告未给付一粒种子，原告多次向 被告要种子未果，故诉至法院要求被告双倍返还定 金2万元。被告农技推广站答辩及反诉称：陈某要 求定购麦种情况属实，向陈某出具定金收据也是事 实，但是没有约定具体要求什么品种、数量及价格， 另外按照农技站的惯例，陈某在交付定金后应按约 定到我站购置麦种，虽经我站多次催促，陈某均未 及时前来运载，为减少损失，我站只好将1.6元/斤 购进的2.86万斤麦种，以0.82元/斤作出处理，故 要求陈某赔偿农技推广站1.56万元的损失。
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• 第二节 要约 • 一、要约的概念 • 要约是希望和 他人订立合同的意思表示 。
• 第一，存在双方或多方订约当事人。 • 第二，订约当事人对主要条款达成合意。 • 第三，合同的成立应具备一定形式。
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二、要约的成立条件 第一，要约是由特定人作出的意思表示。 第二，要约必须具有订立合同的意图。 第三，要约必须向要约人希望与其缔结合 同的受要约人发出。 • 第四，要约的内容必须具体确定。
• 示范条款的意义： • 1.《合同法》明确了示范条款是合同实质性 内容，受要约人对于上述条款的变更为实质 性变更，承诺不生效力（应为不成立）。 • 2.《合同法》未规定示范条款为必要条款， 合同的成立仅需当事人、标的和数量条款。
• 二、格式条款 • （一）格式条款的含义 • 第39条“采用格式条款订立合同的，提供 格式条款的一方应当遵循公平原则确定当 事人之间的权利和义务，并采取合理的方 式提请对方注意免除或者限制其责任的条 款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 格式条款是当事人为了重复使用而预先 拟定，并在订立合同时未与对方协商的条 款。”
• 1.客观解释规则 • “当条款内容无法确定时，解释不应当以 拟定合同当事人之间个别的意思为解释标 准，即超越合同当事人订约时的特别环境 及特殊意思表示，以该条款所预定适用之 对象平均、合理的理解可能性为标准。” • 如果消费者所理解的意义与条款制定时所 理解的意义有所不同，应以消费者现在所 理解的意义作为解释标准。
• （三）格式条款的解释 • 《合同法》第41条:“对格式条款的理解发生 争议的，应当按照通常理解予以解释。” • “对格式条款有两种以上解释的，应当作 出不利于提供格式条款一方的解释。” • 《司法解释二》第6条：提供格式条款的一 方对格式条款中免除或者限制其责任的内 容，在合同订立时采用足以引起对方注意 的文字、符号、字体等特别标识，并按照 对方的要求对该格式条款予以说明的，人 民法院应当认定符合《合同法》第三十九 条所称“采取合理的方式”。
• 五、要约的撤回与撤销 • （一）要约的撤回 • 是指要约人在发出要约以后，未达到受要约人之前，有权 宣告取消要约。 • （竞买人一经应价，不得撤回，当其他竞买人有更高应价 时，其应价即丧失约束力。） • （二）要约的撤销 • 要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后， 将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。 • 不能撤销的情形： • 1.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤 销； 2.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行 合同作了准备工作。
第四节 合同的内容和形式
• • • • • • 一、 合同的条款 （一）大陆法系合同条款的类型化 1.必要条款；2.普通条款；3.特殊条款 （二）英美法系合同条款的类型化 1.条件条款；2.保证条款；3.中间条款 关于明示条款与默示条款
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（二）我国合同法对示范条款的规定 1、 当事人的名称或者姓名和住所 2、 标的 3、 质量和数量 4、价款或酬金 5、履行的期限 6、履行地点和方式 7、违约责任 8、解决争议的方法
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• 【审判】
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江苏省射阳县人民法院审理认为：陈某向农 技推广站缴纳1万元麦种定金时，对麦种数量、价 款、交货时间、交货方式等买卖合同主要条款均 未作约定，双方在庭审中陈述亦不一致，双方均 未提交证据证实，农技站亦未提交交易习惯的证 据，故本案中双方之间的买卖合同未成立，对原 告陈某要求被告农技站双倍返还定金2万元，被告 农技站（反诉原告）要求陈某赔偿麦种损失1.56 万元的请求，本院均不予支持。但原告陈某向被 告农技站预付的1万元，被告农技站应予以退回。 此案宣判后，双方未上诉，判决书已生效。
• （二）格式条款的特点 • 1，格式合同条款是由提供方事先予以拟定的，并 且可以反复使用。 • 2，格式合同的内容基本上是固定而完整的，具有 定型化特征 • 3，格式合同的要约对象是不特定的和广泛的 • 4，格式合同具有附合性的特点。 • 所谓附合，是指经济上的弱势地位决定了格式 合同相对方若要购买格式合同提供方的产品或服 务，在缔约意向上将被迫迎合提供方的强势意图。
• 确认书是承诺的重要组成部分，是判断是 否作出承诺的要素。
• （二）合同的实际成立
• 合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。 • 承诺生效的地点为合同成立的地点。 • 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签 字或者盖章的地点为合同成立的地点。 • 采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地 为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住 地为合同成立的地点。 • 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式 订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行 主要义务，对方接受的，该合同成立。 • 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前， 当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合 同成立。
• 2.不利解释规则 • “对格式条款有两种以上解释的，应当作 出不利于提供格式条款一方的解释。” • 德国《一般契约条款法》第8条规定：“一 般契约条款之内容有疑义时，条款利用者 承受不利益。” • 《法国民法典》第1162条规定：“契约有 疑义时，应作不利于债权人而有利于债务 人的解释。”
• 《美国合同法重述(第二次)》规定“于选定 一约定可协定或其中之一条款之合理意义 时，解释通常应对制定该语句或策划该书 面之人不利之解释优先考虑。” • 我国台湾地区《消费者保护法》第11条第2 款规定：“定型化契约条款如有疑义时， 应为有利于消费者之解释。”
• 根据该法建立的“反合同条件滥用委员会” 制订了许多适用于特定交易中的格式条款。 • 1988年的88一14号法律规定由消费者委员 会向法院申请宣布某一条款为“滥用条 款”，并以禁止令宣布其无效。 • 法国在格式合同立法规制上的特点就是通 过立法把确定不公平条款的权力授予了政 府。
• 2.德国 • 格式合同在德国被称为“一般契约条款”，又译 为“通用交易条件”。 • 1976年12月9日颁布了的《一般合同条款法》， • 该法共五章三十条，第一章为实体法，规定了一 般合同条款的定义、订入原则、解释;不能订入的 原则和无效条款的效力;脱法行为的禁止。其中第 • 10条列举了八项灰色条款，即相对无效条款;第11 条规定了十六项绝对无效条款，即黑色条款。第 二章为冲突法规定;第三章是程序法;第四章为适用 范围;第五章为施行法。
• 四、承诺的撤回
• 《合同法》第27条规定，“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在 承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”
• 五、关于确认书和合同的实际成立 • （一）确认书
• 《合同法》第33条规定，“当事人采用信件、数据电文等形式订立 合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成 立。”
• 2）缺陷条款的具体运用 • 在格式条款规定有漏洞或缺陷的情况下，虽然可 以根据法律的规定或习惯法进行补充解 • 释，但不得就格式条款本身进行扩充解释、补充 解释或类推解释。 • 否则，往往会违反合同的目的。 • 3）个别商议性条款优先规则 • 《德国民法典》第305b条规定：“个别商议条款 具有此一般契约条款优先的效力。” • 美国合同法重述（第二次）》也规定：“单独磋 商或加注之条款优先于标准化条款或其他非单独 磋商之条款”。 • 我国《合同法》第四十一条规定：“格式条款和 非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”
三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人 和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。）
• 4.招股说明书 • 5.商业广告
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四、要约的效力 （一） 要约开始生效的时间 1.发信主义 ；2.到达主义 （二） 要约的存续期间 （三）要约法律效力的内容 （四）要约失效 第一，拒绝要约的通知到达要约人 第二，要约人依法撤销要约 第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺 第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更
第三节 承诺
• • • • • • 一、承诺的概念 是指受要约人同意要约的意思表示。 二、承诺的成立条件 1.承诺必须由受要约人向要约人作出 2.承诺必须在规定的期限内达到要约人 3.承诺的内容必须与要约的内容一致
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第30条，承诺的内容应当与要约的内容一 致。受要约人对要约的内容作出实质性变更 的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、 价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、 违约责任和解决争议方法等的变更，是对要 约内容的实质性变更。 第31条，承诺对要约的内容作出非实质性 变更的，除要约人及时表示反对或者要约表 明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以 外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容 为准。
• 三、要约与要约邀请的区分 • 1.当事人的意愿 • 2.订约提议的内容是否包含了合同的主要条 款 • 3.交易的习惯 • 如，出租车司机将出租车停在路边招揽顾客 人
• 几种典型的要约邀请 • 1.寄送的价目表 • 2.拍卖公告（拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确 认书） • 3.招标公告（招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起
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• 《司法解释二》： • 第四条 采用书面形式订立合同，合同约定 的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民 法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同 没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在 同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖 章的地点为合同签订地。 • 第五条 当事人采用合同书形式订立合同的， 应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的， 人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的 法律效力。
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（四）格式条款的规制 (一)大陆法系国家的法律规制 1.法国 1978年通过的78一23号法律第35条规 定:“有关合同的价格及其付款方式，标的物 质量及其交付方式，风险负担，违约责任以 及保险责任的范围，合同的履行条件，合同 的撤销、变更以及解除等条件，凡属于违背 法律的特别规定，基于滥用权利而强加于消 费者的，或者给予滥用权利的一方以不正当 经济利益的，均因滥用权利而归于无效”
• 三、确定承诺生效的标准 • 发送主义与到达主义的优劣 • 《合同法》第26条规定，“承诺通知到达要约人时生效。 承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承 诺的行为时生效”。
• 关于承诺的迟到 • 《德国民法典》第150条规定：“迟到的承诺，视为反要 约” • 《合同法》第28条规定，“受要约人超过承诺期限发出承 诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为 新要约。” • 《合同法》第29条规定，“受要约人在承诺期限内发出承 诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但 因其 他原因 承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受 要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有 效。”