指导性案例 法理学

指导性案例又称指导性判例或是指导案例和指导判例，是指由最高法院、最高检察院、各地高级法院发布的具有指导作用的典型案例。指导性判例对减少“同案不同判”的现象具有实际意义。目前国内的法之库中国指导性判例全库软件中收录的判例均有案件评析和本判例确定具体判裁原则阐述。指导性案例对案件办理、审理、学术研究及教学具有非常高的指导作用；判例与引用法规直接连接，每篇判例可评注，具有安全备份和自助收藏功能。适合公检法系统、律师、法律顾问等专业法律人士使用，对于法律院校师生以及其他法律爱好者也具有很高的参考价值。指导性案例根据指导性的强度将案例的指导性科学的划分为如下四种：

强+++：最高法院审判委员会或者最高检察院检察委员会做出，同时在《最高法院公报》或者《最高检察院公报》公布；

强++：最高法院审判委员会及最高检察院检察委员会做出，或者在《最高法院公报》及《最高检察院公报》公布；

强+：最高法院各审判庭或者最高检察院各业务厅选择指导公布；

强：各地高级法院或者权威研究机构选择指导公布。

案例指导制度作为作为我国司法改革的重要制度创设，已引起了学术界和实务界的广泛关注和深入研究，取得了丰富的理论成果和实践经验。我国学术界对这种制度的性质和发展前景有不同的认识和看法。具有代表性的观点主要有折中说、法律解释说、习惯法说、案例之判例化改造说等。虽然学界对案例指导制度的性质和功能的理解还存在许多分歧，但总体上对这一制度持肯定态度，从正面认可了此一制度的价值和必要性。笔者认为，我们应当从案例指导制度构建之目的出发来认识和探讨这一制度。即是《二五纲要》提出的建立和完善案例指导制度的改革方案，其目的在于维护国家的法制统一，力求实现司法平等，确立和保证司法权威，节约司法资源，促进社会的平稳、有序、健康、和谐发展。

二、案例指导制度的法理学基础

（一）案例与判例的形同与质异

案例指导制度在很大程度上是借鉴了英美法系判例制度的积极成果，那么，我们首先要清楚地辨识案例和判例在内涵和外延上的异同。案例与判例两个术语虽然在字面上仅一字之差，但是它们的含义却不尽相同。在英语系国家中，判例和案例都用case表示。在我国，案例是学术研究和法律实践中的日常用语，在商业领域也屡屡提及此一概念。

在法律领域，案例一般是指人民法院依法做出的可以作为确定当事人权利义务关系的生效判决、或作为法院学习及作为学界进行研究样本的生效判决。案例对我国法院的审判实践仅仅具有示范意义或参考价值。从形式上看，案例没有特殊的规范样式。从性质上看，案例既不是正式的法律渊源，固其也不具有普遍的、强制的约束力。甚至从某种角度来说，案例仅仅是一次性的“消费品”，它的使命在于解决某一次具体的纠纷，然后就被束之高阁。

判例是英美法中一个使用频率极高的一个术语，由于其是以法源的地位而存在的，故而被称之为判例法。《中国大百科全书•法律卷》对判例的解释是：“指法院可以援引并作为审理同类案件依据的判决和裁定。判例虽然只是就具体案件所作的判决，但经过法院多次援引而被赋予一般的性质。”

由此可见，案例和判例的区别主要在以下三个方面：案例不具有法律拘束力，判例则有；案例不能被以后的判决所引用，判例则可以；案例只带指导性，判例则是法律文件。

（二）英美法系判例法的逻辑来源——经验主义

所谓经验，“即感性经验，指人们在与客观事物的直接接触的过程中通过感觉器官获得的关于客观事物的现象和外部联系的认识。”英美法系的哲学基础基于经验主义：“经验主义的真理观是怀疑主义甚至是不可知论的，他们认为人无法认识真理。因而从根本上否定了制定普通性法律的可能性。这种不是从理性，

而是…从事实出发，并依据事实下判断，已经成为时代的趋势‟”。“经验主义哲学源自于英国，马克思把唯物主义称为…大不列颠天生的产儿‟。同样，因为对经验的笃信，在那里合乎逻辑地产生了作为人类重要制度形式的判例法。”

经验主义哲学认为人的理性不足以制定出逻辑严密、系统完整的法典，这样完美的法典只存在于上帝那里。美国大法官霍姆斯指出：“法律的生命不是逻辑而是经验。”人类在法律活动中，无论是制度构建还是运用法律决疑，都必须在已有的经验基础上经过权衡而决断。法学家（主要是法官）们所从事的工作主要是经验，从特定的案件、事实和问题中找出有现实效果的结论。正如庞德所言：“在具有代表性的普通法法律职业者学说、思想、技术是相信经验而不相信抽象概念，宁在经验的基础上，向每一个案件中正义所需要的那样，由一案到下一案谨慎前行，而不是事事回首求诸设立的一般性。”在判例法系的语境中，一般认为法律是经验的产物，并不单纯是一种智力上的事，更多的是一种行动上、实践上的事。

“遵循先例”成为了英美法系判例制度的精髓和核心，没有“遵循先例”的原则的制度很难被称为是判例制度或是“先例制度”。英美法系国家的历史绝决定了先例是最重要的法源，和大陆法系国家的成文法一样，经过却确定的先例上升为国家意志，先例自然得到尊敬和景仰。判例法随着英帝国在全球的扩张，逐渐形成了以英美两国为主体的判例法系。

（三）大陆法系成文法的逻辑来源——理性主义

所谓理性，“通常是指概念、判断等思维形式和思维活动。”大陆法系的哲学基础基于理性主义：“理性主义的特点是在认识论上坚持绝对主义，片面夸大真理的绝对性，否定真理的相对性，否定真理的发展是一个过程，认为人们可以一次穷尽真理。自信…仅用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系。因此很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法规则和原则，并将他们全部纳入法典之中‟。”理性主义远承罗马自然法思想，认为理性支配着人的一切活动。其代表人物格劳秀斯认为“自然法是真正理性的命令，是一切行为善恶的指

示”，这种理性是人的理性而非上帝的理性，把人的理性视为自然法之母，开启了理性主义的先河。

理性主义强调人可以在理性的基础上制定出清晰明确、逻辑严密、系统完整的法典，依据这样的法典，每个公民都能预知自己的行为能够产生什么样的法律后果。1791年《人权宣言》第四条就是这种观点的反映，它明确宣布，每个人的自然权利“只有成文法才能加以确定”。所以其及其强调法律的确定性，而法律的确定性正是清晰明确、逻辑严密、系统完整的法典的结果。

大陆法系国家在强调法典“万能”的同时，即意味着对判例法的深深怀疑甚至排斥。在资产阶级革命的早期，西欧大陆国家的民众存在对于法官造法和司法干预行政的恐惧。消除这种恐惧最有效的方法之一就是通过大量的制定法来严格限制法官的选择权和自由裁量权，根除法官造法的的冲动。“我们知道，革命的思想认为，系统的法律应当是完整、连贯和清晰，而且要把法官的作用缩小到仅对事实适用法律（即成文法规）的范围”。对判例法排斥的另一个原因即是：国家的立法权属于代议制的立法机关，其他任何国家机关都不得享有此项权力。所以在大陆法系国家，不承认判例法是法律的渊源之一，但是这种状况已有所改变。

（四）我国案例指导制度的法理学基础

从法律的起源和发展上看，不论是以法典形式为基础的法制还是以判例为形式为基础的法制，都毫无例外地是人类实践经验的产物。最早产生的习惯法正是产生于人类早期的社会实践，这一认识得到英美法系和大陆法系的学者近乎一致的认同。大陆法系和英美法系的法制在哲学基础上的划分是欧洲启蒙运动和资产阶级革命以后才有的事。在这之前漫长的法制史当中，并没有进行这样的区别。所以，我们没有必要抱守两者之间泾渭分明的差异。实际上，它们都在历史上适应了法律发展的要求。但是，在进入20世纪后，两大法系都同时出现了无法自洽的局面，我国也面临同样的困境。

经验主义与理性主义差别的关键既在于“造法”的不同逻辑理路——法典式制定法强调演绎逻辑与宏观建构，其逻辑演绎与宏观建构建立在理性主义哲学的基础之上，而判例法则注重归纳逻辑与具体分析，其归纳逻辑与具体分析建立在