法律的不确定性_美国现实主义法学述评_刘星

1996年 中山大学学报(社会科学版) 增刊

法律的不确定性

———美国现实主义法学述评

刘　星

〔摘　要〕　在英美法理学中,现实主义法学是一较为重要的统派。它提出了“行动中的法律”概念,并指出了在法律争论中不存在唯一正确的相对主义观点。现实主义法

学的思想引起了广泛的议论,在一定程度上深化了法律概念分析的思路。而且,在当今的

英美法理学中,人们可以发现现实主义法学的种种影响。

〔关键词〕　现实主义法学　官员行动　正确

美国现实主义法学盛行于本世纪二、三十年代。其基本理论对现时美国批判法学、女权主义法学和后现代主义法学产生了重要影响。分析探讨现实主义法学的观点与学理是必要的。

一

对现实主义法学而言,法律只是一些官员活动的事实而不是一种规则体系。法律是

为什么法律不是一种规则体系而只是一种法官活动的事实?现实主义法学认为,因为:其一,从法官实际操作上看,法官判决案件时并不将制定法或判例作为有约束力的规范指导,他们时常依据各种观念或直觉来判案。并不存在某种东西可以约束法官只能作出一种判决,只要愿意,法官可以作出任何判决。在许多情况下,不同的法官可以而且事实上在类似的案件中作出不同的判决。其二,从法官的判决结果上看,说法官的判决可能会错误是没有任何意义的,因为这么说没有任何法律效力。其三,从规则的内涵上看,不可能存在清楚的、权威的、唯一正确的有关规则含义的陈述。有关规则的陈述总会因人而异。其四,从规则的运行上看,由于规则总是一般性陈述,在法律环境中其自身无法明确地表明是否适用于某一具体事实,针对具体事实,其含义必须依赖法官的

本文1996年5月30日收到。

解释,这样,其适用必然离不开法官的操作。这表明不存在脱离法官行为的法律规则。

从现实主义法学的观点可以看出,法律的内容是随着具体案件事实的变化而变化的,不存在类似案件类似处理的问题。换言之,每个案件之间都存在着区别,因此严格地说,不存在针对某一问题的法律,而只存在针对某个具体案件的法律。声称针对某一个具体问题的法律和针对某一个具体案件的法律是矛盾的,没有任何意义。因为,这样的声称对当事人来说没有意义,“对当事人来说,法律是其法律义务的陈述。这一陈述仅仅是司法判决。当事人的法律义务是与判决的宣布相伴而生的并且直至永远,只有在另一司法判决宣布后才能撤销”〔2〕。二现实主义法学至少面临如下几个问题:第一,现实主义法学理论是针对疑难案件的存在有感而发的。但是,在司法实践的历史与现状中,可以发现疑难案件并不占据主导地位。一般而言,大多数案件属于简单明确的案件。就规则语言来说,由于日常语言本身在一般情况下是清楚明确的,规则语言通常也是明确的,于是便不存在解释的问题。就人们行为的特征来说,在各种行为领域中,行为具有不断的连续的重复性,这使得规则可以不断地重复使用。就规则适用者的主观状态来说,在大多数情况下,其价值认识基本上是一致的,对“公正”、“公平”、“正义”等价值理念会有较为一致的选择。而就立法者的立法能力来说,一方面,现代立法者通常会缜密思考立法内容从而使立法规则较为完善,另一方面,立法者也会不断总结教训从而减少规则的漏洞。这样,立法规则便具有较为广泛的涵盖能力。因此,现实主义法学以疑难案件作为基本事实的思考依据显然是偏颇的。

第二,现实主义法学忽视了自觉遵循制定法与判例判决案件的大多数法官的存在。可以认为,大多数法官在审判案件时,事实上并非像现实主义法学所描述的那样极具主观性地判决。反之,法官通常是以制定法或判例法作为判决依据的。有学者认为,法官通常具有法律的内在观点,即将规则视为自己行为的理由或确证,并自觉遵守规则〔3〕

。而且,一般来说,法官的基本倾向是保守的,他们时常不愿意突破制定法与判例的约束另行其道。作为一个法律概念的基本把握,如果无视这一基本事实的存在,那么极难认为这种把握具有较大的说服力和解释力。

第三,现实主义法学的主要观点之一是否认法律规则的存在,其理由之一在于法官有时是凭直觉来审判案件的,法官在审判案件时往往先作出结论后给出理由。然而,有学者指出,法官凭直觉判案或先作出结论后给出理由,并不表明法律规则不存在。因为,情况也许是法官十分熟悉法律,在适用法律前已知道法律的结论是什么。当然,法官有时可能是不诚实的,他也许会作出一个自己知道是不恰当的判决并且将其合理化。但是,这仅仅表明法官有时有意识地不去遵守规则,并不表明没有法律规则〔4〕。

第四,现实主义法学声称法官的判决不存在对错的问题,因为这一问题没有任何法律意义,法官的判决具有最终性,于是规则是不存在的。但是,可以观察到,有时甚至法官自己都会纠正自己的错误,而且指出错误是什么以及为什么犯错误(比如明显错误199增刊 法律的不确定性

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地理解了制定法的含义)。此外,在这里区别“一般认为的对错”和“个别认为的对错”,以及“明显的对错”和“模糊的对错”,是重要的。法官纠正自己的错误时,常常正是基于这些区别。

第五,现实主义法学否认法律规则含义的相对的客观性从而否认法律规则的存在,似乎是难以令人信服的。在某些情况下,人们的确会对规则的含义作出不同的理解和陈述,但是,在特定的环境和时期,人们可能会对规则的含义具有大致相同的理解并作出大致相同的陈述。因为,基于相同的文化传统和历史背景,人们完全可以具有较为一致的理解方式。至于理解与陈述的对错问题,同样需要区别“一般认为的对错”和“个别认为的对错”,以及“明显的对错”和“模糊的对错”。在许多情况下,对规则含义的理解与陈述肯定存在“一般认为的对错”和“明显的对错”。

第六,用规则的适用无法离开法官的行为来否定法律规则的存在,似乎也是不能成立的。首先,如果对规则存在较为一致的理解、对判决结果(依据规则作出的)的对错存在较为一致的认识的情况,那么,否认独立于法官的法律规则的存在则是荒谬的,就象否认独立于人而又为人所适用的物质工具的存在一样。其次,现实主义法学耿耿于怀的是规则的模糊性问题。它以为,如果规则是有约束力的,那么就不应该在适用规则时使法官具有灵活的解释权力。根据这种想法,似乎可以认为,法律规则是不存在的。但是,现实主义法学肯定是忽略了两种指导的重要区别,即一般指导与个别指导的区别。一般指导是对一类人或一类行为予以指引的方式(如说:“这类人当出现某种情况时必须实施某种行为”);个别指导是对特定人或特定行为予以指引的方式(如说:“你现在必须将这个东西拿到那边去”)。显然,在社会行为的调整中,两种指引都是必要的,而法律规则属于前一类指导。因此,以作为一般指导的规则不可避免地存在模糊性问题为由否定法律规则的存在及法律意义,是不切实际的。再次,现实主义法学将法律视为法官的判决,似乎较为狭隘地理解了法律的作用。法律不仅具有解决纠纷的作用,而且具有行为指引的作用。事实上,人们可以看到,法律的作用更多地是通过行为指引来发挥的,在法律制度的运行过程中,解决纠纷只是法律的次要作用。最后,虽然可以发现,法官在审判案件时,由于具有最终审判案件的权力因而是不会受到约束的,然而,法官具有最终审判案件的权力并不意味着法官不受约束。在这里,必须区分强迫做某事和要求做某事。在法律的范围里,对法官来说,只有“要求”含义而无“强制”含义的约束是完全可能的〔5〕,而且大多数有关法官职权的制定法一般只具有“要求”的含义。

三

不过,笔者以为,现实主义法学对传统法学的发难是十分重要的。从简单案件的存在、大多数法官自觉遵守规则、行为指引的一般性方式和“要求”含义的约束的存在等方面去论证法律规则的存在,似乎不能十分有效地回应这一发难。因为首先,过去属于简单案件的案件,也许在现在或将来属于疑难案件。简单案件和疑难案件是相对而言的,其关系是随时间和地点的变化而变化的。严格地说,疑难问题似乎更具有恒常性。

法官有时不遵守规则并不是因为法官缺乏自觉意识,而是因为在某些情况下,如

严格适用规则将会导致明显的不公正时,法官便不得不偏离规则以寻求公正的结果,即使是具有极强自觉意识的法官也会如此。再次,就行为指引的一般性方式和“要求”含义的约束而言,如果它们不能和效力或强制力结合在一起,便较难承认其严格的法律约束意义。而其他方面的论证,如法律的主要作用在于行为指引,是在假定了法律是什么的情况下来反驳现实主义法学的观点,因而不能认为是有效的。

在现实主义法学提出的诸多反对理由中,最为重要的是“没有唯一正确结论”一条。因为,如果在疑难案件中“正确结论”可以被证明是存在的,那么,规则的模糊性问题便可以通过“正确”的解释方法来解决,法官不受约束的问题也就不存在了,而其他问题亦可迎刃而解。

有论者指出,“正确结论”的问题在另一方面便是判决标准的客观性问题。在否定疑难案件中存在客观的判决标准时,现实主义法学使用了一些似乎不大准确的“客观性”的概念。现实主义法学指出,只有使法官无法作出任意的判决,判决的标准才是客观的。然而,这种观点是不当的。因为,根据这种观点,只有当法官没有权力时,判决才是客观的,但是客观性或适用客观的标准完全不排斥法官具有权力这一观念。有时,现实主义法学认为,只有当法官无法做出错误的结论时,判决的标准才是客观的。这种观念同样是错误的。“现实主义法学似乎混淆了是否存在客观标准和正确结果的问题和我们是否可以确定我们的标准和法律结果是正确的这样一个怀疑性的问题。这种怀疑可以认为是十分恰当的。有理性的人可以作出不同的结论,这肯定至少使我们怀疑我们的标准和结论是正确的。但是,这些不应使我们怀疑谈论正确结论的意义。”为了确立法律结论的客观性,只需确定一种可能性:由于具有份量较重的理由支持,一种法律结果胜过另一种法律结果〔6〕

。

然而,现实主义法学仍然可以认为:这种批评恐怕未能解决问题,因为对“份量较重的理由”同样可以存在着争论,换言之,“份量较重的理由”同样存在着“是否具有客观性”的问题。因此,疑难案件中的“正确结论”的问题或曰判决标准的客观性问题仍存疑问。

现实主义法学的怀疑观点对后来的法学理论产生了极为重要的影响。许多法律理论(如前述批判法学、女权主义法学和后现代主义法学)在不同程度上均以此作为出发点,并深化了现实主义法学的理论依据。从总体上看,后来的“疑难案件中没有正确结论”的理论依据主要有如下四个:其一,在两种相互否定的法律命题之间存在第三种法律命题的可能性,换言之,相互否定的法律命题并未穷尽所有的逻辑空间。例如,在“根据规则合同是有效的”和“根据规则合同是无效的”这两个法律命题之间,存在着第三种法律命题的可能性,即“根据规则合同既不是有效的也不是无效的”。认为“根据规则合同要么是有效的要么是无效的”,其错误就等于认为“某人要么是年轻人要么是老年人”。如果深入观察事实的话,在后者中便会发现还有第三种可能性,即“某人是中年人”。这样,在提出“根据规则合同是否有效”的问题时,提问者极有可能忽略了第三种可能性的存在,例如“合同尚未完成”。其二,在两种事实的界线之间存在着过渡性,很难在其中作出清楚的界定。这样,对一个法律问题如“合同是否有效”便无法作出明确的回答。例如,对“某人是否为中年人”的问题,有时是无法回答的。因为,其年龄201增刊 法律的不确定性

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也许介于“中年人”和“青年人”之间。许多法律问题便具有这样的性质。其三,在某些情况下,一个法律问题根本就是无意义的,因为不存在针对这一问题的事实系列。这就如同当某人去世且其一生未遇到危险情况,而问“他是否勇敢”一样,在没有有关此人是否勇敢的事实时,问“他是否勇敢”是毫无意义的。其四,由于语言存在着“开放结构”(open texture),规则语言便不可避免地存在“开放结构”,换言之,规则含义难免存在模糊的问题。

可以看出,现实主义法学提出的问题在今天仍然具有争论意义。不难发现,在目前的西方现代性法理学和后现代性法理学的对立中,这些问题仍是老生常谈而且仍具刺激性。

注:

〔1〕　Jerome Frank,Law and Modern Mind,Stevens&Sons,L td,1949,p.13.

〔2〕　Richard T aylor,Law and Morality,New Y ork University Law Review,43(1968),p.627.

〔3〕　参见H.L.A.Har t,T he Concept of Law,O xford U niversity P ress,1961,ch.5and ch.7.

〔4〕〔5〕〔6〕　T heodo re M.Benditt,Law as R ule and Principle,Stanford University Press,1978,pp.26, 27,37.

On American Legal Realism

Liu X ing

A bstract　In Anglo-American jurisprudence,legal realism,w hich established the con-

cept of“Law in Action”and put forw ard the skeptic view point that there does no t exist only one right answ er,is quite an important school.I ts theory brought about ex tensive discussions and deepened,to a certain extent,the way of thinking in the analy sis of law concepts.In contemporary Anglo-American jurisprudence v arious effects of leg al realism can be found.