中国宪法文本中的“可以”一词的研究(下)

三、对宪法文本中“可以”一词的归类分析通过上述辨析可以发现，中国宪法规范中“可以”一词确实蕴藏了不同的法律意义。都是授权性规范，而且都是限制性授权规范，但这些规范所“授”之“权”，这些授权的法律意义和法律后果，又是多么地不同啊！为了顺利地走出宪法规范中“可以”一词的意义丛林，从而更清晰地把握“可以”一词之法律含义，有必要依据不同的标准，对“可以”一词的用法作出进一步的归类分析。其一，“可以”在宪法各个部分中分布情况附表：“可以”在宪法文本中的分布情况统计表宪法的各个部分<?xml:namespace prefix = o />“序言”“总纲”“公民的基本权利与义务”“国家机构”“国旗、国徽、首都”“可以”出现的次数13080 中国宪法共有五个部分。从“附表”中可以看出，“可以”一词在宪法文本各个部分中的分布情况极不均匀。在整个宪法框架中，“可以”在“国家机构”部分（第57—135条）中出现的频率最高，一共是8次，恰好占到了“可以”出现总数的三分之二；其次是在“总纲”部分（第1—32条），一共出现过三次；再次是在“序言”中，“可以”出现过一次。在专门授予公民权利的“公民的基本权利和义务”（第33—56条）部分，以及在“国旗、国徽、首都”部分（第136—138条）中，都没有使用过“可以”一词。通过这一组简单的统计数据，我们可以初步得出这样的结论：首先，关于国家机构“可以”做什么的规范，已经占据了宪法中使用“可以”一词的绝对多数。也就是说，中国宪法规范中的“可以”一词，主要适用于对“国家机构”的授权，从而——至少从这个特定的视角上看——使授予权力成为宪法规范的重心。这种倾向，使中国现行宪法具有浓厚的“权力型”宪法而不是“权利型”宪法的特点。其次，在宪法“总纲”部分中三次出现的“可以”，基本上也是对国家的授权，这一点，可以进一步强化“权力型”宪法的特点。[!--empirenews.page--] 当然，我们必须承认，“可以”一词没有出现在有关公民基本权利的规范当中，并不意味着宪法对公民的基本权利视而不见。事实上，宪法第二章就对公民的基本权利进行了列举，但这些关于基本权利的授权性规定是与关于公民的义务性规定混合在一起的。因此，与其说中国宪法第二章是一些授予公民权利的“权利法案”，还不如说是强调了公民权利与公民义务的一致性与相互性。因此，尽管现行宪法在“可以”一词之外，以其他用语专门规定了公民的权利与义务，但是，单就“可以”一词的使用范围来看，将中国现行宪法的称为“权力型”或“国家主义型”宪法，仍然是可以成立的。对于这个判断，下面的分析还将提供进一步的佐证。其二，“可以”的主语类型在“可以”一词引导的句子中，“可以”的前面总有一个主语。这个主语，代表了某条授权性法律规范中权利或权力的享有者。从“可以”的主语来看，在12条包含了“可以”的宪法规范中，明确或暗示地以国家或国家机构作为“可以”句型的主语的授权性规范，占到了11个条款（参见前引宪法序言、第10条第2款、第32条第2款、第60条第2款、第61条、第71条、第82条第2款、第99条第3款、第100条、第120条）。也就是说，国家或国家机构“可以”做什么，构成了绝大多数以“可以”为标志的授权性规范的内容和目的。与此形成鲜明对比的是，明确地以公民作为“可以”的主语的授权性规范，仅有1个条款，即第79条第2款规定的：“有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。”它授予了符合条件的公民被选举为国家主席、副主席的政治权利。这一授予权利的规范尽管具有普遍的适用性，但是，由于这种特定职位（国家主席、副主席）的稀少，对于符合这个条件的绝大部分公民来讲，并不具有实际意义。当然，我们还必须指出，对于绝大部分公民不具有实际意义（指通过参加选举，真正当选为国家主席）并不意味着这项授权性规定不重要，恰恰相反，它构成了民主与法治中人人平等原则的一个重要表征。宪法文本中作出这样的规定，主要目的还在于传播一种民主、平等的政治法律理念。其三，设定国家权力的两种“可以”仅仅在为国家机构授予权力这个范围之内，“可以”的功能又指向了两个不同的方向：一是授予国家机构积极地作为的权力；二是免除国家机构消极地不作为的责任。先看第一种情况。宪法第10条第2款规定：“国家为了公共利益的需要，可以

依照法律规定对土地实行征用。”为国家积极主动地征用土地设定了权力。宪法第82条第2款规定：“中华人民共和国副主席受主席的委托，可以代行主席的部分职权。”为国家副主席积极主动地行使主席的职权提供了可能性。宪法第99条第3款规定：“民族乡的人民代表大会可以依照法律规定的权限采取适合民族特点的具体措施。”授权民族乡的人民代表大会积极主动地采取适合民族特点的具体措施。宪法第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”授权省级人大及其常委会积极主动地制定地方性法规。第120条规定：“民族自治地方的自治机关依照国家的军事制度和当地的实际需要，经国务院批准，可以组织本地方维护社会治安的公安部队。”授权民族自治机关积极主动地依照法定程序积极主动地组织地方的公安部队，等等。这些条款使用的“可以”，都为相应的国家机构扩张其权力提供了宪法上的空间。[!--empirenews.page--] 再看第二种情况。由于序言写道：“社会主义的建设事业必须依靠工人、农民和知识分子，团结一切可以团结的力量。”这就为不团结某些不可以团结的“力量”提供了依据。第32条第2款规定：“中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人，可以给予受庇护的权利。”这就为国家免去了为外国人提供庇护的责任。依照宪法第60条第2款的规定，就为全国人大常委会没有按期选出下届全国人大代表免除了责任；依照宪法第61条的规定，就意味着，无论有多少全国人大代表提议临时召集全国人大会议，全国人大常委会都可以合法地不予召集。依照宪法第71条规定，就意味着，即使出现了应当组织特定问题的调查委员会的情况，全国人大和全国人大常委会也“可以”不组织这样的调查，等等。这些条款中的“可以”，实际上是从宪法上承认相关的国家机构“可以”不做什么，或者说，不做出宪法中规定的某种行为，是合法的，因而也是不需要承担责任的。如此使用“可以”一词的后果是，法律责任中的宪法责任无规定、不明确、难追究。为什么学界反复呼吁的违宪审查制度迟迟不能露面？为什么违反宪法的行为得不到制止、更得不到有效的法律救济？原因当然是多方面的，但就本文所持的规范法学的视角来看，以“可以”为标志的授权性规范在设定权力时没有附加相应的责任，甚至以免除责任为己任，不能不说是一种可以修补的形式上的疏漏。四、从“可以”一词看当代中国的宪法与宪政状况下文将宪法文本中的“可以”一词，作为一个特殊的视角，用以评析当代中国宪法与宪政的状况，主要是考虑到“可以”一词联系着宪法的两大主题——这一点，构成了下文讨论宪法状况的基本语境。宪法的主题之一在于，宪法是公民权利的保障书。当宪法规定公民“可以”做什么，就意味着宪法向公民授予了相应的权利。在世界宪法史上，英国的自由大宪章、法国的人权宣言、美国的权利法案，等等之类的文本，既为公民权利提供了巨大的宪法空间，同时也划出了国家权力应当止步的边界。宪法的主题之二在于，宪法为控制国家权力提供了基本的框架。当宪法规定国家机构“可以”做什么，就意味着宪法向国家授予了相关的权力。然而，除了授予权力，宪法更重要的价值是限制权力。西方宪政的历史，就是一部控制国家权力的历史。即使是保障公民权利，也是通过限制国家权力的方式来实现的，如果宪法文本过多地规定国家机构“可以”做什么，将会削弱它在控制国家权力方面的价值。因此，国家“可以”做什么，不仅关涉到国家权力本身，而且影响到公民个人的权利。正是注意到宪法中的“可以”一词具有双重功能：既向国家机构授予权力，也向公民个人授予权利，我们才可能通过“可以”一词的解释与比较，考察当代中国宪法与宪政的状况与倾向。[①] 首先，在权力与权利的关系问题上，现行宪法倾向于权力先行而非权利至上宪法既要规范国家权力，更要保障公民权利。但从“可以”的分布情况看，由于绝大部分以“可以”为标志的授权性规范都是面向国家或国家机构的。因此，现行宪法明显偏重于为国家机构设定甚至扩张权力而不是张扬公民权利，不是权利至上而是权力先行构成了现行宪法的基本倾向。尽管宪法中也曾专门辟出第二章对公民的基本权利进行了规定（表达方式采用了“有……权利”、“享有”，等等用语），但是，无论是从这一章的标题，还是其具