信托活动中的主要法律问题及其对策

信托活动中的主要法律问题及其对策

——论《信托法》的缺陷与补救

《信托法》的颁布与实施，是中国财产管理制度的创新，对中国信托业和资产管理市场的规范与发展具有重要的现实意义。但是，信托这种“名”与“实“相分离的优良财产管理制度，毕竟源于异国他乡的英美国家，不是中国固有的制度，因此，法律本身从一开始就留下了许多空白和不明确之处，虽然《信托法》使中国的信托实践有了基本的法律基础，但完备的信托法律环境还有待进一步建立和完善。

一、信托财产所有权转移问题

国际通行的信托制度是建立在信托财产所有权转移基础上的，并由此形成信托最根本的法律原则——“信托财产的所有权与利益相分离”原则，即：信托财产的所有权要转移到受托人名下，但信托利益要由受益人而非受托人享有。我国《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或处分的行为。”这里，并没有明确信托财产所有权需要转移给受托人，只是使用了“委托给”三个字。由此，《信托法》给信托实践带来了第一个问题：第2条关于信托定义中的“委托给”三个字的法律含义到底是什么？是仅有意思表示就够了呢，还是除意思表示外尚需财产权的转移行为？这一问题不明确，实践中的信托活动特别是信托机构的信托业务就无法开展。

由于《信托法》本身措辞的含混，致使不少人望文生义地认为，我国信托制度并不需要建立在财产权转移的基础上，只要有委托的意思表示就可以。换言之，设立信托，并不需要履行财产权的转移手续，信托设立后，信托财产的所有权仍然保留在委托人的手中。这种观点无论从哪个角度说，都难以成立。第一，从制度安排看，我国已经建立了比较完备的以意思表示为基础的委托代理制度和委托合同制度，如果信托制度只是一种以意思表示为基础的委托财产管理制度，那么，我国就根本没有必要再另起炉灶，制定一部专门的信托法，现行的委托制度已经足以解决问题了。实际情况是，信托制度从诞生之日，就表现了与委托制度完全不同的法律和功能特征。我国制定信托法，确立信托制度的根本目的，也正是要发挥信托在财产管理方面根本不同于委托的功能。第二，从《信托法》本身规定看，信托财产所有权不可能仍然保留在委托人手中。《信托法》第15条确立了信托财产独立性的法律地位，规定：“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。”如果委托人保留了信托财产的所有权，就根本不可能有具有上述独立性的信托财产。还有，《信托法》

第8条明确规定：信托可以采取遗嘱方式设立。遗嘱信托是于委托人死亡后才生效的信托；而且，《信托法》第52条还规定：信托不因委托人死亡、解散、被撤消或者破产而终止。众所周知，在法律上，当人死亡或者企业终止后，将丧失民事权力能力。如果委托人连拥有权利的资格都没有了，又怎么在以上情形下保留信托财产所有权呢？！第三，在从操作层面考察，《信托法》第2条明确要求，信托财产必须置于受托人名下进行管理或处分。如果不将财产权转移至受托人名下，受托人又可以以自己的名义去管理特别是处分信托财产？！当信托财产是记名财产或者是需要进行注册登记的财产时，没有所有权名分的受托人更是无法实施处分行为。

其实，抛开《信托法》第2条定义信托时所使用的含混不清的语词（即“委托给”），纵观整部《信托法》的条文，环绕在信托财产所有权要不要转移问题上的迷雾就会烟消云散。毫无疑问，我国《信托法》的字里行间明确确立了国际通行的信托制度的本质，建立了以财产权转移为基础的信托制度。首先，从信托财产的定义看，《信托法》第14条规定：“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。”该条文的意思显而易见，要成为信托财产，仅有受托人承诺信托的意思表示是不够的，还必须要由受托人“取得”。其次，从新旧受托人职责交接看，《信托法》第41条规定：在原受托人职责终止时，不仅要向新受托人移交信托事务，还必须向新受托人办理信托财产的移交手续。这里同样表明了信托财产必须转移给受托人的法律含义。再次，从信托财产归属看，《信托法》第55条规定：当信托终止时，信托财产的归属确定后，不是由权利归属人当然取得信托财产，而必须由受托人向权利归属人办理信托财产转移手续。如果信托财产没有转移给受托人，何来转移给权利归属人之说。（提示：本文已由重新编辑）

因此，对《信托法》第2条中所用“委托给”一词，不能简单理解为是一种意思表示行为，正确的理解应当是“委托＋给”，“委托”是设立信托的意思表示行为，“给”是将信托财产所有权转移给受托人的行为，一个有效的信托不仅要有设立信托的意思表示，还必须要有财产权的转移。据此，在信托实务中，无论是委托人还是受托人，如要创设有效之信托，务必牢记：应将信托财产的所有权从法律上转移给受托人。所谓“从法律上转移”，是指应当办理与转移同类财产权相同的手续。依我国现行法的规定，所有权转移的基本规则是：动产所有权以交付为转移，不动产所有权以登记为转移，记名证券以背书为转移。法律另有规定的，从其规定。

二、信托登记问题

信托登记是一种公示制度，即通过登记的办法向社会公开信托事实。为什么要对信托实行公示？主要原因是信托具有对抗第三人和只负有限责任的效力。信托财产虽然名义上由受托人持有，但本身不属于其固有财产，受托人死亡时，不属于其遗产，不能为其继承人继承；受托人终止时，不属于其清算财产，不能供其债权人进行清偿（《信托法》第16条）；受托人的债权人原则上也不得对信托财产申请强

制执行（《信托法》第17条）；如受托人违反信托目的处分信托财产给第三人时，委托人和受益人还有权申请撤消该处分行为（《信托法》第22条）。由此可见，信托一旦设立即具有对抗第三人的效力。不仅于此，我国《信托法》还规定信托交易下受托人对第三人负有限责任的原则，第37条规定：“受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。”因此，某项财产上是否设立信托，对第三人利益影响重大，如不以一定方法公开信托事实，第三人有可能因无法知道此事而遭受无端损害。有鉴于此，我国《信托法》参考日、韩等国立法例，特别规定了信托登记制度。

《信托法》第10条第1款规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。”第2款规定：“未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”这就是我国的信托登记制度。我国《信托法》赋予信托登记以非常严重的法律后果。在国外，信托公示的法律后果通常是对抗第三人，不会影响信托的效力。但在我国，应登记而未进行信托登记的法律后果则是信托不发生效力。这点对信托实务影响重大。但我国《信托法》关于信托登记的规定显然过于简单和含糊，有关登记的范围、如何登记、由谁登记等事项一概不清，如不加以解释和明确，实务上根本无法操作。这是《信托法》给信托实践带来的第二大问题。

从实务角度看，《信托法》既然已经颁布实施，《信托法》上有关信托登记制度内容和程序方面的不完整，本身并不能成为否定相关信托活动的理由。换言之，信托实践不会因为信托登记制度的不完整而停滞。但是，由于我国信托登记制度涉及到信托效力，因此，在既有法律框架内进行信托操作，必须慎重处理信托登记问题。为此，我们认为操作时要明确以下基本问题：

（一）登记手续的性质与范围。什么样的财产设立信托需要办理信托登记，根据《信托法》第10条第1款之规定，取决于该财产是否依照“有关法律、行政法规应当办理登记手续”。以依法应当办理“登记手续”的财产设立信托，也应当办理信托登记；以依法不应当办理“登记手续”的财产设立信托，则无须办理信托登记。显然，上述法条规定的“登记手续”是进行信托登记的前提。因此，首先要明确“登记手续”的性质与范围。就“登记手续”的性质，法律上可以出于多种目的建立财产登记制度，但基本上可以分为两大类：一类是作为财产权取得和变更要件的登记制度，另一类是不作为财产权取得、变更要件的登记制度。由于信托以财产权转移为基础，因此，《信托法》规定的作为进行信托登记前提的“登记手续”，应当仅限于作为财产权取得、变更要件的登记。换言之，只有那些需要登记才能发生财产权转移效力的财产，主要是不动产包括房屋和土地使用权，才需要进行信托登记。如果某项财产依法虽要求进行某种形式的登记，但该登记本身并不具有发生财产权取得、变动的法律效力，那么，以该财产设立信托就无须进行信托登记。就“登记手续”的范围而言，主要是指