论我国作品中虚拟角色名称商品化权的法律保护

【内容提要】虚拟角色名称商品化权是伴随文化产品商品化出现的一种新型知识产权，即权利主体利用文学艺术作品中虚构的角色名称，进行商业性的占有、使用、收益和处分的权利。

我国传统的知识产权法律体系在保护这一权利时具有很大的局限性。

近期我国应当对现行法律进行扩充解释，采取综合保护模式，从长远来看则应当制定专门的法律规范。

【关键词】商品化虚拟角色名称商品化权法律保护
一、导言
在市场经济日益繁荣的今天，消费者的青睐已经成为决定企业生死存亡的关键因素。

“酒香不怕巷子深”的经营观念随着计划经济一去不复返，各式各样的“眼球争夺战”拉开帷幕，其中不乏精明的企业向文化领域伸手，利用消费者喜闻乐见的影视剧、动画片等文学艺术作品中的知名演员、角色形象、角色名称、剧照、场景、作品名称、标志语等等，作为自己的广告宣传、产品装潢、商标，甚至是企业名称。

例如随着电视剧《刘老根》及其续集的热播，社会上便出现了“刘老根小烧酒”、“刘老根白酒”、“刘老根化肥”等，以及大大小小的“刘老根”饭馆、酒楼，甚至是“龙泉山庄”的度假村。

“刘老根”作为电视剧的题名，同时也是该剧中虚构角色的姓名，通过赵本山的演绎而塑造成一个生动、朴实、有血有肉的东北农民形象，其独具的吸引力和感召力已经形成了商品的促销功能。

然而在未得到权利人许可的情况下，这些商家借助于“刘老根”的吸引力、感召力，获得商业利益，却使创作者自己或许可他人二次开发利用“刘老根”可能获得的经济利益受到了损害。

这显然有悖于“他人耕作，不得己收”的公平原则。

对于上述所举例中“刘老根”角色的创作者及相关主体应享有的权利，我国现行立法并没有明确规定。

笔者认为，这实际上是虚拟角色名称的商品化权。

本文即对这一权利的法律保护进行探讨，并提出完善立法的建议。

二、虚拟角色名称商品化权的内涵界定
角色商品化现象以有组织的形式出现，始于20世纪30年代美国迪斯尼公司专门对米老鼠、唐老鸭和高菲狗等动画角色的二次商业性开发。

之后政界、演艺界的名人形象、各种各样的虚构人物形象、虚拟动物形象、角色的名称以及各种角色标识的运用都成为角色商品化
的重要组成部分。

其中，虚拟角色的名称虽然不如虚拟角色形象那样生动直观，但知名角色的名称也能够使消费者联想到整个角色本身，产生感染情绪。

因此，虚拟角色的名称常常伴随角色形象一同被商品化运用，甚至单独使用，虚拟角色名称的商品化现象应运而生。

（一）虚拟角色名称商品化权的含义
我国现行立法中没有商品化权的规定，从理论上看，虚拟角色名称的商品化权应当从属于虚拟角色商品化权，而虚拟角色商品化权又是角色商品化权理论体系的一部分。

因此，要想了解虚拟角色名称商品化权的含义，需要从整个角色商品化权体系来把握。

在两大法系的发达国家，至今尚无专门法律来明确这一权利，只是在判例和学说中都有所体现。

在美国，商品化权经历了从附属于隐私权到从隐私权中分立出来的演变过程。

美国理论界根据当时被频繁应用于商业领域的对象，将“Merchandising Right”（商品化权）分为“Rig ht of Publicity”(形象权)和“Right in Characters”(角色商品化权)。

把各类角色分为真实人物(如影视角色中的历史人物或现实仍活着的人物)和虚拟角色(如米老鼠)两类来保护，相关的权利被分别列入“Right of Publicity”和“Right in Characters”。

[1] 因此，虚拟角色名称商品化权即属于“Right in Characters”。

日本在20世纪60年代引入了“Merchandising Right”的概念，并将其直译为商品化权。

在20世纪80年代，成立了“商品化权保护协会”等民间组织。

在日本，商品化被描述为形象“对顾客的吸引力”——在某些商品上使用著名人物的形象或姓名、虚构人物或动物的形象或名称，吸引顾客，从而增强商品的购买力。

[2] 而德国学者Schertz对商品化的定义是“为了旨在销售商品和提供服务（包括促销与广告）的经济用途，权利人自己或者通过授权给第三人，除了常见的主要应用之外，广泛地二次利用群众所喜闻乐见的人物，特别是虚构形象、真实人物、姓名、标题、图章（Signets）、标识语、声音、装潢要素、设计和画片（除去其自身的活动和表现领域外）。

”[3]
在1993年11月世界知识产权组织（WIPO）国际局公布的研究报告中，将角色商品化权（Right in Characters）描述为：虚拟角色的创作者，或该角色的真实人物，或其他一个或多个经授权的第三方，对于角色的主要个性特征进行改编或二次利用，通过将该形象与不同的商品或服务相联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买该商品或服
务。

[4] 因商品化涉及的客体不同，法律保护的范围与期限也不同，角色商品化又可分为三类，即虚构角色的商品化和人格的商品化(即真实人物的商品化)以及介于两者之间形象的商品化。

[5]
上述各国学说和WIPO的定义虽然对于角色商品化权的表述不完全相同，但都将其视为一种商品或服务的营销手段，并基本分为真实角色和虚拟角色两个范畴。

我国对于这一问题的理论研究起步较晚，目前国内法学界较有代表性的观点大致有以下几种:(1)形象权说。

该说认为:“角色商品化权就是作品中真人的形象(如在世之人的肖像)、虚构人物的形象，创造出的人及动物形象，人体形象等被付诸商业性使用的权利。

”[6] (2)虚构角色说。

该说将角色商品化权定义为“是著作权人使用其作品之角色印刷于销售的商品之上的专有权利。

”[7] (3)公开形象权说。

该观点将角色商品化权称为“公开形象权”。

[8] 该定义将形象划分为两大层面:一是狭义的形象权，即在商业活动中利用名人形象的独占权，主要是指那些具有实质人格特征因素的形象，如姓名、肖像、签名、声音等。

二是广义上的形象权。

这一范畴除包容狭义形象权内容外，还主张那些与有生命特征难以联系，但又具有商业开发价值的观念性内容(如，甲A、有特殊含义的数字等)也可列入角色商品化权保护范围之内。

（4）商品化权说，该学说认为，所谓商品化权是指能够创造商业信誉的人物或动物角色、形象、著名作品名称或片段，广为人知的标志或它们的结合进行商业性使用的独占权。

[9]
笔者认为，上述各种学说中，商品化权说的定义较为准确地揭示了角色商品化权的实质，包含的范畴超越了传统民法的“形象权”和“公开权”。

因此，虚拟角色名称的商品化权可类推定义如下：所谓虚拟角色名称的商品化权，指的是权利主体利用文学艺术作品中虚构的角色名称，进行商业性的占有、使用、收益和处分的权利。

（二）虚拟角色名称商品化权的性质
国内学术界对商品化权的性质莫衷一是，归纳起来主要有“新型人格权说”、“新型知识产权说”、“无形财产说”。

[10] 其中“新型知识产权说”得到了大多数学者的认可。

笔者认为，虚拟角色名称商品化权是一种具有无形财产权益内容的新型的知识产权。

其地位正如郑成思先生所论述的那样，“在一般民法与版权之间，以及在商标权、商号权、商
誉权与版权之间，存在着一个边缘领域。

正是像把工业版权领域问题无论放到工业产权领域还是版权领域解决，都不尽合理一样，把这一边缘领域的问题无论单放到人身权（或商标权等）领域还是单放到版权领域解决，也都难得出令人满意的答案。

” [11]
首先，虚拟角色名称商品化权既符合知识产权的本质，是一种对智力劳动成果收益的权利，也符合知识产权的特点，即存续和保护应当具有时间性和地域性，行使具有独占性，客体具有无形性等，因而是一种知识产权。

《世界知识产权组织公约》第2条第8款将知识产权的范围界定为8个方面，角色商品化权可以放在最后一项——“在工业、科学、文学或艺术领域里一切其它来自于知识活动的权利”中，是著作权与广告使用权等的交叉。

其次，虚拟角色名称商品化权虽然源于著作权等传统的知识产权，但又不能归于传统的权利领域，是一种新型的知识产权。

这是由其独特的权利客体决定的。

这种权利着眼于利用知名的虚拟角色名称的光环，使消费者产生好感，从而比较隐蔽地为产品赢得了一个有利的趋势，一种良好的感觉和支持。

因此其权利的客体是虚拟角色名称在商业化运用中产生的感染力和吸引力，与传统著作权保护的作品、专利权保护的发明创造、商标权保护的商标有根本的不同。

（三）虚拟角色名称商品化权的构成要件
首先，从主体上来看，虚拟角色名称商品化权的主体应当是有权对虚拟角色名称进行商业化运用的自然人或法人等。

根据财产性权利取得的一般原理，又可以分为原始主体和继受主体。

一般情况下，创作文学艺术作品的作者是原始主体，享有虚拟角色名称商品化权各个方面的利益。

而继受主体分为继承和契约两种情形。

其中，通过签订契约来进行权利的转移应当是市场经济中对虚拟角色名称进行合法商业运用的有效手段，相关立法的完善和公众意识的提高也是解决目前社会中“搭便车”等无序现象的根本途径。

值得注意的是，此处的权利主体不能够与著作权主体相混淆。

著作权转移时，如无明确法定或约定情形，虚拟角色名称商品化权并不当然一并转移。

这是因为两种权利的性质不同，带来的财产利益也往往相差悬殊。

其次，从客体上来看，如前文所论述的，是虚拟角色名称在商业化运用中产生的感染力
和吸引力，而非虚拟角色名称本身。

这是因为虚拟角色名称在作者创作出来之后，并不当然产生商品化权，而是由原始主体自行或者经过转让，利用其进行广告宣传、产品装潢、企业名称、商标注册等，在流通过程中对消费者产生了无形的感染力和号召力，形成了商家和消费者之间的关系，才产生了虚拟角色名称的商品化权。

这种感染力和号召力是权利主体所享有的权利和承担的义务所共同指向的对象，体现了基于对虚拟角色的控制、利用和支配行为而产生的商家与消费者之间的利益关系，因而是权利的客体。

再次，从对象上来看，即虚拟角色的名称。

具体来说，就是文学艺术作品，如小说、漫画、动画及影视作品中，作者根据自己的想象创作出来的，现实中不存在的人物、动物等其他角色的姓名、绰号等名称。

一般来说，能够进行成功的商品化，有进行权利保护必要的虚拟角色名称应当依附于知名的角色，取得了良好的公众认同，能够为商家带来丰厚的利润，并且还未进入公有领域，从而可以排他地使用，如“刘老根”、“奥特曼”、“哈利·波特”等。

笔者认为，从法理上看，自然人的姓名或企业的商号能够获得保护的原因在于其法律人格的独立性。

相类似地，对于虚拟角色的名称，只有其依附的角色能够明显区别于他人创作的同名角色，具有显著的区分特征和鲜明的个性态度、语言风格、爱好习惯，从某种意义上说其人格已经可以独立于作品时，其名称才有保护的必要。

在这种情况下，消费者对不同商业利用情境中的相同虚拟角色名称，可以容易地定位到同一角色。

最后，从内容上来看，即权利主体占有虚拟角色名称、商业化运用、取得收益和进行转让等处分的权利。

由于其具有无形财产权的性质，因而在权利实现方式上与其他财产权类似，可以分为积极权利和消极权利。

积极权利是指权利主体自行运用和转让的权利，包括独占开发权、转让权、许可使用权等。

消极权利则指禁止他人未经许可而擅自使用虚拟角色名称进行商品化的行为。

三、现行立法对虚拟角色名称商品化权保护的局限性
我国知识产权法律体系是以著作权法、专利法、商标法三者为主体，反不正当竞争法为补充。

正如郑成思先生一个非常形象生动的比喻，传统的知识产权的三项主要法律（版权法、专利法和商标法）像是三座浮在海面上的冰山，反不正当竞争法则是下面托着三座冰山的海水。

[12] 但在这片浩瀚的海洋中，却仍然存在着对于虚拟角色名称的商品化权，乃至整个
商品化权的“黑洞”，也就产生了许多的漩涡和暗流。

自20世纪80年代以来，我国涉及商品化权的纠纷日益增多。

但由于缺少实体法的支持，原告提出的诉因往往五花八门，而且也难以得到令人满意的判决结果。

如1995年“国家工商局、商标局撤销淮阴卷烟厂的‘1997’牌烟标案”（涉及历史事件的标记的商品化权）、1996年“冯雏音等诉江苏三毛集团公司注册商标侵犯著作权案”（涉及作品虚构角色的角色权）、1999年“郭石夫诉杭州娃哈哈集团公司侵犯其作品《娃哈哈》著作权及不正当竞争一案”（涉及作品名称的商品化权）等。

知识产权法律体系中出现这样的纰漏，实际上说明了这一新型权利与现行实体法规定在法理上并不能完美地融合。

下文即对现行立法关于虚拟角色名称商品化权保护这一问题的局限性进行讨论。

（一）现行著作权法保护的局限性
虚拟角色名称来源于作品，而作品正是著作权法保护的客体，因此似乎与著作权法联系最为密切。

但无论从法理来看，还是从实体法规定来看，现行著作权法对于保护虚拟角色名称的商品化权都具有不可避免的缺陷。

由于著作权法所保护的相关权主要是指出版者权、表演者权、音像制作者权和广播电视组织者权，显然难以援引用以保护虚拟角色名称商品化权，因此下文仅从与著作权对比的角度进行讨论。

1、从保护目的上来看
著作权保护的目的是鼓励创作，促进科学文化繁荣，着眼于平衡作者的创作和社会公众对文学艺术作品的欣赏与利用。

而虚拟角色名称商品化权保护的目的是为了防止市场主体未经商品化权人许可，擅自将虚拟角色名称进行商品化运用以牟利，导致虚拟角色名称对顾客形成的吸引力被盗用，甚至由于滥用、乱用导致原来的感染力被“淡化”，给合法商品化权人造成严重的、乃至不可弥补的损害。

因此，后者的权利天平明显偏向于作者或其他商品化权人，不具有促进文学艺术事业繁荣的目的。

两者保护目的的不同反映了它们是不同的权利，不可以混为一谈。

“五朵金花”案一审判决书[13] 中提到：“如果对《五朵金花》标题单独给予著作权法保护，禁止他人使用“五
朵金花”，既有悖于社会公平理念，也不利于促进社会文化事业发展与繁荣。

”虽然在现行实体法规定下否认“五朵金花”受著作权保护尚有情可原，但以“既有悖于社会公平理念，也不利于促进社会文化事业发展与繁荣”来驳斥作者而维护曲靖卷烟厂，实在是有失公允。

这样判决的实质即在于法官混淆了两种权利，将著作权保护意义的帽子扣到了商品化权上。

在此案中，如果将“五朵金花”视为赵继康等作者创作的一组整体角色，即影片中那五个健康美丽、活泼向上的白族妇女，定位于虚拟角色名称商品化权纠纷，也许原告的合法权益就可以得到更好的维护。

2、从“思想与表达二分法”上来看
“思想与表达二分法”是著作权的基本原理，指的是著作权保护的是作者独创性的表达，而不保护思想，目的在于防止思想的垄断。

当某种思想只有唯一的表达方式时，则采取“思想与表达融合原则”，即在这种情形下认为两者已经融合，如果继续保护会妨碍他人表达的自由，因而不再进行保护。

而虚拟角色的名称恰恰是思想与表达融合在一起的产物。

首先，虚拟角色的名称是一种文字的表达。

其次，一个成功的虚拟角色就如同一个生活在虚拟世界中的人一样。

当提起特定的情境、典型的情节、标志性的姿态、动作、口头禅以及独一无二的性格特征时，熟悉这个角色的读者或观众都会如同在现实世界中联想到某个熟人的姓名一样，排他性地定位到某个虚拟角色的名称。

例如提到漂亮淘气、不守规矩但心地善良的格格时，熟悉《还珠格格》的观众很容易都会想到小燕子。

反之，提到“小燕子”，观众也会联想到上述角色特征。

这种情况下，作者塑造虚拟角色时的种种构思已经与其名称不可分割地融合到了一起。

因此，按照著作权的基本原理来看，用著作权来保护虚拟角色名称的商品化权也是不适当的。

3、从权利客体上来看
虚拟角色名称商品化权与著作权的权利客体有根本的不同。

首先从法理上看，前者是指虚拟角色名称在商业运用中对消费者的感染力和吸引力，而后者是指作品，即文学、艺术和
科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

如果说后者是作者依靠自己的想象力和创作才能进行的“一次开发”，使作品具有了原始含义。

前者则是作者或经许可的他人在已经创作出来的虚拟角色名称上进行的“二次开发”，将其与商家或商品联系在一起，使消费者产生心理上的喜悦与信任，结果是使虚拟角色名称脱离了原来的纯文学创作领域，成为商业领域的一种消费刺激，一种购物感受，具有了“衍生含义”。

其次从实际操作的角度来看，在我国不把角色作为著作权的独立客体的情况下，把虚拟角色名称排除在作品之外也是合理的。

长久以来，我国司法实践通常把“独创性”作为判断作品的标准，并把“作品”限定于一般意义上的、能够独立成篇的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。

对于角色，我国没有专门的司法解释或相关文件，但根据1996年7月17日国家版权局办公室权办发布的《关于作品标题是否受著作权保护》（[1996]59号）其中的规定：“如果只对具有独创性的标题给予著作权保护，在司法审判中就必须划定是否具有独创性的界限，这无疑会给司法审判工作带来很大困难。

因此，我们认为，作品的标题宜由反不正当竞争法保护，而不宜由著作权法保护”，可见在我国知识产权保护起步时间不长的现实情况下，我国司法界并不愿意通过个案审定独创性来逐一判断是否作为作品来保护，而是一揽子地缩小了作品的范围。

角色名称与作品标题类似，都由文字构成，往往也蕴含了作者苦心构思的一番深意。

即使是比较平常的名字，比如“刘老根”，经过编剧入木三分的刻画，演员别具一格的演绎，也不再是原来的常见姓名，而是与一个鲜活饱满的角色紧紧联系在一起。

一般人在看到这三个字时，想到的是赵本山饰演的那个憨厚风趣的农民乃至整个电视剧的相关情节，而不仅是普通的一个姓名。

从这个意义上来说，这样的虚拟角色名称也具有了可区分性和独特意义，并构成整部作品的实质内容。

但是同样地，这也需要个案判断“独创性”的程度，法官自由裁量的空间过大，在司法实践中不易把握，因而一般不作为作品保护。

在我国《著作权法》修订讨论中，曾有人建议将著名作品中的著名人物形象、名称、作品标题也作为作品加以保护，未被直接采纳，大概就是出于这个考虑。

[14]
4、从财产权益的保护力度上来看
侵犯著作权的救济主要是以非法复制品的数额为基础来计算，而侵犯虚拟角色名称商品化权的形式往往并非非法复制原作品，且其后果要综合考虑市场影响力等诸多因素，因此即使能够采取著作权法保护，对于虚拟角色名称商品化权人的救济也达不到填补损害的合理程
度。

如在“三毛”案[15] 中，赔偿额的确定就令法院陷入了两难的境地，最后虽然给予了原告10万元的赔偿，但这与被告因侵权所得的商业利润相比是微不足道的。

（二）现行商标法保护的局限性
虚拟角色名称由文字构成，而且往往具有显著性和可识别性，很容易被注册为商标。

一旦注册成功就可以防止不同商品来源的混淆，发生侵权情形时也不需要证明商标设计的独创性，救济更为充分。

另外，商标的续展制度也为实现虚拟角色名称的永久性保护提供了可能。

只要该虚拟角色名称持续作为某一商品或服务来源的标志，就不会因为著作权保护期限届满而与作品一起进入公有领域。

但运用商标法保护虚拟角色名称的商品化权也具有局限性，体现在如下几个方面。

1、从权利客体上来看
商标权的客体是商标，即表明商品或服务来源的标识，最初始和最重要的功能在于避免混淆，与商誉结合在一起后才可能间接地创造需求，并具备质量担保的作用，迫使商家对商品质量负责。

而虚拟角色名称的商品化权所保护的客体却是标识或标记所内在蕴含的对公众的吸引力和对市场的感召力。

保护此权利的目的即在于通过美化商品，刺激消费，创造需求，最初更类似于商品装潢设计，经长期使用产生“第二含义”后才可能产生标明来源和质量担保的效果。

但虚拟角色名称的创作者与商品质量无关。

正如Bridge法官在Holly Hobbie
案中特别指出的那样：“购买米老鼠T恤的人没有任何人会考虑将T恤的质量归罪于迪斯尼的制造。

”
2、从商标注册和使用的条件上来看
首先，将虚拟角色名称用于包装上以识别产品，本身就属于广义的商标应用。

经过长时间的使用，与特定的商品来源相联系，产生了“第二含义”，即角色与商品或服务形成单一对应和固定联系，以至于角色所代表的商品或服务成为角色的另一含义[16] 之后，就属于我国商标法所保护的未注册的商标。

商标法保护的是公众依据特定标识辨别商品与服务来源的能力，因此虚拟角色名称必须和某一特定商品或服务来源相对应，才能够成为公众辨别该。