2013年司法考试真题解析

2013年司法考试卷四指导：司法的基本原理
(一)司法权的基本特征
1.中立性;
2.被动性;
3.程序性;
4.专业性 ;
5.判断性。

(二)被动性与司法能动性的当代政策
1.司法能动性的基本含义
(1)从人民司法的目的来看，司法不应该仅仅满足于对个案“定纷止争”的解决，而是要努力实现通过个案正义来促进社会问题的全面解决。

(2)从人民司法的过程来看，应该在审理过程中积极主动的为当事人提供各种诉讼服务、创造各种诉讼便利、提供各种有效的司法参与途径。

(3)从司法的技术来看，应该在审理过程中突破对国家司法考试条文机械、简单的适用，强调能动的解释国家司法考试、进行国家司法考试推理，通过国家司法考试技术的运用来实现普遍正义。

2.司法能动性与被动性的关系
(1)二者强调的侧重点不同
司法被动性强调的是司法的启动过程应该严格遵循“不告不理”，法院不应该主动启动争议和纠纷的解决程序;司法能动性强调的是司法过程的主动与积极。

(2)司法被动性是根本原则，不能动摇，司法被动性是司法中立与司法公正的保证，因此带有更加根本的意义，司法即便发挥能动的功能，也要注意是否有正当的理由，是否有明显不正义的情况。

(3)司法能动不是“司法盲动”，不能逾越基本的原则
司法能动不能突破形式正义与实质正义的基本原则。

一方面不能逾越司法权的功能去行使相关权力(比如一些地方要求法院也有招商引资的任务)，另一方面不能背离实现正义这样一个基本的目的去主动行使职权。

(三)国家司法考试适用的基本原理
1.国家司法考试适用的基本目标
(1)可预测性
可预测性是指国家司法考试裁判的结果应该能够被当事人和社会公众准确的估计到，这是对形式正义的基本追求。

(2)正当性
正当性强调国家司法考试裁判的结果还应该符合实质的正义精神与准则，这是对实质正义的基本追求。

(3)二者的关系
①有可预测性的国家司法考试裁判结果不一定是正当的;
②正当的裁判结果也可能突然地作出;
③应该努力实现二者的统筹兼顾。

2.国家司法考试适用的特点
(1)国家司法考试判断与道德判断相分离
国家司法考试判断不能首先考虑道德的因素，应该首先以国家司法考试条文本身为依据来思考国家司法考试上的权利和义务关系。

(2)价值判断与逻辑判断相分离
价值判断应该是国家司法考试适用最本质的特征。

它强调法官适用国家司法考试的过程也就是不断寻找正确的价值、在一定的价值观指引下来实现正义的过程。

(3)注重说理与程序
比起日常的思维，国家司法考试思维更加注重说理的重要性，国家司法考试是说服的艺术，而不是征服的艺术;同时国家司法考试适用也更加强调程序的重要性。

(四)国家司法考试解释
1.国家司法考试解释的一般原理
国家司法考试解释就是对国家司法考试进行含义和基本意义进行发掘与解释，以求准确理解国家司法考试的真实含义，消除漏洞、淆乱与含混，从而正确的进行国家司法考试适用。

2.国家司法考试解释的基本方法
(1)文义解释
①含义
从国家司法考试的字面含义和日常含义出发，来理解国家司法考试的意思。

文意解释是最基本的解释方法，也是最能保证国家司法考试客观性的方法。

文意解释中还有两种特殊的情况：扩张解释和缩小解释，也是从前在司法考试的选择题里经常考到的地方。

所谓扩张解释，就是作出比字面含义更广的解释，缩小解释就是作出比字面含义更窄的解释。

②合理性
a.限制法官的自由裁量权;
b.增强了国家司法考试解释的可预测性。

③局限性
一定程度上比较机械与僵硬，不利于实现实质正义。

(2)目的解释
①含义
法官解释国家司法考试应该积极探究立法目的或国家司法考试本身的客观目的。

②合理性
增强了法官的能动性与积极性，有利于实质正义的实现。

③局限性国家司法考试*网
容易破坏国家司法考试的稳定性，导致裁量权的滥用。

总结：文义解释与目的解释的关系——文义解释是前提和基础，目的解释是有益补充和发展。

真题考点解析：污染环境致人损害
为方便考生的司法考试复习具有针对性，针对《民法》的部分重点知识点进行详细解析，第一时间提供考生，本文将为考生环境污染致人损害这个知识点。

环境是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。

违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。

一、染环境致人损害适用无过错责任。

其构成要件包括：
(1) 存在污染环境的行为。

如将废气、废水、废渣、粉尘排放到大气、水或土地中，或以噪声、恶臭危害人们正常健康的生活等。

(2) 存在环境污染造成的损害事实。

(3) 污染行为与损害实事存在因果关系。

由于环境污染的特殊性，受害人因技术条件所限，往往难以证明因果关系的存在，因而常采用因果关系推定的原则，即只要证明企业
已经违法排放了污染物质，受害人的人身或财产已遭受或正在遭受损害，即推定排污行为与损害后果间有因果关系，除非行为人证明损害不可能由其排污行为所致。

二、环境污染致人损害的免责事由有：
(1) 完全由于不可抗拒的自然灾害导致，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的;
(2) 污染损害是由受害人自己的过错造成的;
(3) 污染损害是由第三人的过错造成的。

因环境污染损害赔偿提起诉讼时效期间为3年，自当事人知道或者应当知道受到污染损害起计算。

【例题】某化工厂排放的废水流入某湖后，发生大量鱼类死亡事件。

在是否承担赔偿责任问题上，该化工厂的哪些抗辩理由即使有证据支持也不能成立?(2006/三/65)
A.其排放的废水完全符合规定的排放标准
B.另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡
C.该化工厂主观上没有任何过错
D.原告的赔偿请求已经超过2年的诉讼时效
行政处罚法总则重点法条精读
【重点法条】
第三条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

第四条行政处罚遵循公正、公开的原则。

设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的，不得作为行政处罚的依据。

第二十四条对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

【相关法条】本法第5～6、28条。

【意思分解】
以上几个条文关于行政处罚原则的规定，应予注意者：
1、处罚法定原则。

该原则包括四个基本要求：处罚设定法定，实施处罚的机关法定，实施处罚的依据法定，实施处罚的程序法定。

这里强调实施处罚的依据法定和实施处罚的程序法定。

违反这两个要求的，行政处罚无效(第3条第2款)。

2、处罚公正、公开原则。

处罚公正原则体现在实体与程序公正两方面。

实体上的公正，要求行政处罚无论是设定还是实施都要过罚相当，即处罚要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程序相当(第4条第2款)。

处罚公开原则是指行政处罚的设定与实施要向社会公开，它有两项基本要求：一是对违法行为给予处罚的规定要公开;二是对违法行为实施处罚的程序必须公开。

未经公开的行政处罚决定，不得作为行政处罚的依据(第4条第3款)。

3、一事不再罚原则。

该原则是指针对行政相对人的一个违法行为，不能给予多次处罚。

其内容包括两个方面：第一，针对一个违法行为，不能给予两次或两次以上的同一种类的行政处罚，具体包含两层意思，首先，针对一个违法行为，一个处罚主体或者多个处罚主体不能根据同一个法律规范再次作出处罚;其次，针对一个违法行为，一个处罚主体或者多个处罚主体不能根据不同的法律规范作出同
一种类的处罚。

依据第一层意思，比如按照某法规的规定，针对某企业的一个违法行为，工商行政管理机关作出了罚款的处罚后，技术监督部门不能再按此法规作出罚款处罚。

依据第二层意思，比如针对某企业的一个违法行为工商行政管理机关按本部门规章作出处罚决定后，技术监督部门则不能根据其他规章作出罚款的决定。

第24条的规定正是体现了一事不再罚原则的第一方面的内容。

第二，违法行为构成犯罪的，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已实施了行政拘留的应当依法折抵相应的刑期;人民法院判处罚金时，行政机关已实施了罚款的，应折抵相应罚金。

行政处罚与刑罚都是国家对违法行为的法律制裁，应采取折抵竞价方法。

第28条的规定正是体现了一事不再罚原则的第二方面的内容。

4、处罚与教育相结合原则(第5条)。

5、保障权利原则。

为保证该原则的实现，法律赋予行政相对人在处罚的过程中享有陈述权、申辩权、听证权、申请复议权、提出诉讼权以及赔偿请求权(第6条)。

提示：行政处罚五个原则中的前三个，带有较强的理论性，应予重点把握、准确理解。

针对一个违法行为，一个处罚主体或多个处罚主体根据不同法律规范作出非属同一种类的处罚，并不算违反一事不再罚原则
2013年司法考试民法多项选择题参考答案与解析51．甲以20万元从乙公司购得某小区地下停车位。

乙公司经规划部门批准在该小区以200万元建设观光电梯。

该梯入梯口占用了甲的停车位，乙公司同意为甲置换更好的车位。

甲则要求拆除电梯，并赔偿损失。

下列哪些表述是错误的？
A．建电梯获得规划部门批准，符合小区业主利益，未侵犯甲的权利
B．即使建电梯符合业主整体利益，也不能以损害个人权利为代价，故应将电梯拆除
C．甲车位使用权固然应予保护，但置换车位更能兼顾个人利益与整体利益
D．电梯建成后，小区尾房更加畅销，为平衡双方利益，乙公司应适当让利于甲
【答案】ABD
【考点】权利滥用禁止
【解析】①《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

”《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

”乙公司建造的电梯占用了甲的停车位，侵犯了甲对停车位享有的（用益物权或者所有权）。

故A选项表述错误，当选。

②《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。

”该条规定了禁止权利滥用原则。

乙公司的确侵犯了甲对停车位的用益物权（或者所有权），考虑到乙公司建造电梯花费200万元（远远超过甲之停车位的价值），且电梯已经修成，一般而言符合更多人的利益。

所以，如果甲坚持对乙主张恢复原状、排除妨害、返还原物等责任，构成权利滥用。

换言之，甲对乙不再享有这些权利。

故B选项表述错误，B选项当选。

③乙的行为毕竟侵犯甲的物权，考虑到禁止权利滥用，甲虽不能对乙主张恢复原状、排除妨害、返还原物等责任，但甲认可对乙主张损害赔偿责任。

置换车位属于代物清偿的一种，甲有权请求乙置换车位，并赔偿因此遭受的其他损失。

故C选项表述正确，不当选。

④民事责任以补偿性为原则。

乙公司对甲置换车位并赔偿甲因此遭受的损失后，及填补了因侵犯甲物权给甲造成的所有实际损失，甲对乙就不再享有
其他补偿请求了。

所以，对于乙公司销售尾房获得的利益，甲公司无权主张。

民法不允许“得陇望蜀”。

52．下列哪些情形下，甲公司应承担民事责任？
A．甲公司董事乙与丙公司签订保证合同，乙擅自在合同上加盖甲公司公章和法定代表人丁的印章
B．甲公司与乙公司签订借款合同，甲公司未盖公章，但乙公司已付款，且该款用于甲公司项目建设
C．甲公司法定代表人乙委托员工丙与丁签订合同，借用丁的存款单办理质押贷款用于经营
D．甲公司与乙约定，乙向甲公司交纳保证金，甲公司为乙贷款购买设备提供担保。

甲公司法定代表人丙以个人名义收取该保证金并转交甲公司出纳员入账
【答案】BCD
【考点】无权代理、缔约过失责任、代表行为
【解析】①A选项中，乙的行为构成无权代理，该保证合同系因乙无权代理订立的，效力待定。

若甲公司不予追认，甲无须承担保证责任。

故A选项不当选。

②关于B选项。

《合同法》第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

”据此，甲、乙间借款合同已经成立。

但是，甲公司与乙公司之间的借款合同违反了禁止
企业之间拆借资金的强制性规定，借款合同无效。

至少，甲公司负有向乙公司返还不当得利的民事责任。

若甲公司对合同无效具有过错，甲公司还应向乙公司承担部分缔约过失责任。

故B选项当选。

③关于C选项。

根据委托，丙系甲公司的委托代理人。

丙借用丁的存款单以甲公司的名义设立质权，无论丁的意思如何（是否授予甲公司设立质权的处分权），其结果都一样，甲公司均应当对丁承担相应的责任（承担丁追偿的责任或者对丁承担赔偿责任）。

故C选项当选。

④关于D选项。

甲公司的法定代表人虽以个人名义收取保证金，但仍以甲公司名义入账。

甲公司应当承担责任。

故D选项当选。

53．甲、乙之间的下列哪些合同属于有效合同？
A．甲与丙离婚期间，用夫妻共同存款向乙公司购买保险，指定自己为受益人
B．甲将其宅基地抵押给同村外嫁他村的乙用于借款
C．甲将房屋卖给精神病人乙，合同履行后房价上涨
D．甲驾车将流浪精神病人撞死，因查找不到死者亲属，乙民政部门代其与甲达成赔偿协议
【答案】AB
【考点】金钱的属性、禁止抵押的物品、民事行为能力、监护
【解析】①关于A选项。

甲、丙夫妻存款属于夫妻共同共有财产。

购买保险不属于《婚姻法解释（一）》第17条规定的夫妻任何一方有权独立处分夫妻共同财产的情形。

但是，货币适用占有即所有规则。

甲用夫妻共同存款向乙保险公司购买保险的行为仍属于有权处分，甲、乙间的保险合同有效。

故A选项当选。

②关于B选项。

《物权法》第184条规定：“下列财产不得抵押：（二）宅基地。

但法律规定可以抵押的除外。

”甲、乙间以宅基地为标的物的抵押合同无效。

须注意：甲、乙间的抵押合同无效，并不影响甲、乙间借款合同的效力（假设甲就是向乙借款）。

但本题并未明确系甲向乙借款（这似乎也是本题的一点瑕疵）。

考虑到本题C选项与D选项都是错误的，可以推定B 选项的意思是甲向乙借款。

甲、乙间的借款合同有效，故B 选项当选。

③关于选项C。

甲将房屋出卖给精神病人乙，若乙为无民事行为能力人，甲、乙间的买卖合同无效；若乙为限制民事行为能力人，甲、乙间的合同效力待定。

故C
选项不当选。

④关于D选项。

《侵权责任法》第18条第一款规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。

”《道路交通损害赔偿解释》第26条第一款规定：“被侵权人因道路交通事故死亡，无近亲属或者近亲属不明，未经法律授权的机关或者组织向人民法院起诉主张死亡赔偿金的，人民法院不予受理。

”《民事诉讼法》
第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。

”根据前述法律规定精神，“无名死者”死亡后，民政部门无权对加害人主张侵权损害赔偿。

因此，在D选项中，因为乙民政部门不具有向加害人甲主张侵权损害赔偿的民事权利能力，故甲、乙间的赔偿协议无效。

54．甲为自己的车向乙公司投保第三者责任险，保险期间内甲车与丙车追尾，甲负全责。

丙在事故后不断索赔未果，直至事故后第3年，甲同意赔款，甲友丁为此提供保证。

再过1年，因甲、丁拒绝履行，丙要求乙公司承担保险责任。

关于诉讼时效的抗辩，下列哪些表述是错误的？
A．甲有权以侵权之债诉讼时效已过为由不向丙支付赔款
B．丁有权以侵权之债诉讼时效已过为由不承担保证责任
C．乙公司有权以侵权之债诉讼时效已过为由不承担保险责任
D．乙公司有权以保险合同之债诉讼时效已过为由不承担保险责任
【答案】ABC
【考点】诉讼时效期间、诉讼的中断
【解析】①根据题意，甲给丙造成的主要是财产损害，丙对甲享有的侵权债权的诉讼时效期间为2年，自丙知道或者应当知道权利被侵害且知道加害人之日起开始计算。

此后，因丙不断向甲索赔，将导致丙对甲的侵权债权的诉讼时效数次中断的法律效果，自中断的事由消除后，重新起算2年。

甲同意赔款（债务人同意履行债务），又将导致该债权诉讼时效中断，重新起算2年。

因此，丙对甲享有的侵权债权的诉讼时效期间未经过。

A选项表述错误，当选。

②甲同意赔款后，丁为甲的债务提供担保。

因为甲对丙的债务诉讼时效期间未经过，故保证人丁不得以主债务诉讼时效期间经过为由不承担保证责任（当然，此题没有考虑考证期间问题）。

故B选项表述错误，当选；C选项表述错误，当选。

③《保险法》第26条规定：“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为二年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。

人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为五年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。

”第三者责任险属于财产险，故丙对乙请求支付保险金的合同之债的诉讼时效期间为2年，已经经过。

故D选项表述正确，不当选。

55．叶某将自有房屋卖给沈某，在交房和过户之前，沈某擅自撬门装修，施工导致邻居赵某经常失眠。

下列哪些表述是正确的？
A．赵某有权要求叶某排除妨碍
B．赵某有权要求沈某排除妨碍
C．赵某请求排除妨碍不受诉讼时效的限制
D．赵某可主张精神损害赔偿
【答案】ABC
【考点】排除妨害请求权
【解析】①排除妨害请求权的构成要求有四：（a）请求人系物权人；（b）物权遭受不法妨害；（c）被请求人系对妨害的除去具有支配力的人；（d）请求之时，妨害仍在持续中。

②沈某施工产生的噪音与震动对赵某的房屋所有权构成妨害，赵某有权对沈某主张排除妨害。

故B选项正确。

③妨害人分为行为妨害人和状态妨害人两种。

行为妨害人，指具体实施妨害行为之人；状态妨害人，即对造成妨害之物或设施有事实上支配力者。

本题中，叶某可通过对沈某行使返还原物请求权排除妨害，叶某未行使该除去妨害的行为，叶某属于状态妨害人，赵某可对叶某行使排除妨害请求权。

故A选项正确。

④中国大陆的通说观点认为，排除妨害请求权不适用于诉讼时效，只要提出请求
之时，妨害仍在持续中，即可主张排除妨害请求权。

故C
选项正确。

⑤《精神损害赔偿解释》第8条第一款规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。

”故D选项错误。

56．2013年2月，A地块使用权人甲公司与B地块使用权人乙公司约定，由乙公司在B地块上修路。

同年4月，甲公司将A地块过户给丙公司，6月，乙公司将B地块过户给不知上述情形的丁公司。

下列哪些表述是正确的？
A．2013年2月，甲公司对乙公司的B地块享有地役权
B．2013年4月，丙公司对乙公司的B地块享有地役权
C．2013年6月，甲公司对丁公司的B地块享有地役权
D．2013年6月，丙公司对丁公司的B地块享有地役权〔答案〕AB
〔解析〕本题考查地役权物权变动。

《物权法》第156条规定，“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。

前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地”。

A选项，2013年2月，A地块使用权人甲公司与B地块使用权人乙公司约定，由乙公司在B地块上修路，B地块负担了义务为供役地，2013年2月，甲公司对乙公司的B地块享有地役权，A正确，应选。

《物权法》第158条规定，“地役权自地役权合同生效时设立。

当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人”。

2013年4月，甲公司将A地块过户给丙公司，作为需役地的受让人，2013年4月，丙公司对乙公司的B地块享有地役权。

B正确，应选。

2013年4月，甲公司将A地块已经过户给丙公司，其不可能再享有地役权，C
错误，不选。

2013年6月，乙公司将B地块过户给不知上述情形的丁公司，丁公司作为善意第三人，可以不再负担地役权义务，丙公司对丁公司的B地块不再享有地役权，D错误，不选。

57．甲向乙借款，丙与乙约定以自有房屋担保该笔借款。

丙仅将房本交给乙，未按约定办理抵押登记。

借款到期后甲无力清偿，丙的房屋被法院另行查封。

下列哪些表述是正确的？
A．乙有权要求丙继续履行担保合同，办理房屋抵押登记
B．乙有权要求丙以自身全部财产承担担保义务
C．乙有权要求丙以房屋价值为限承担担保义务
D．乙有权要求丙承担损害赔偿责任
【答案】AD
【考点】区分原则、实际履行、违约损害赔偿
【解析】①根据《物权法》第15条规定的区分原则，丙以自己房屋为乙设立抵押权时，未办理抵押登记，故房屋抵押权未设立；但不因此影响丙、乙间房屋抵押合同的成立与生效。

同时，根据《合同法》第107条和第110条，乙有权请求丙实际履行办理抵押登记的合同义务。

故A选项正确。

②丙不具有提供保证担保的意思，丙、乙间未成。