对承包方转包建设工程的认定与处理

对承包方转包建设工程的认定与处理

法理提示：承包人承揽建设工程后，未经发包人同意将建设工程全部转包给第三人，在工程完工承包方向发包方交付建设工程，要求结算工程款时，发包方向人民法院起诉，提出建设工程是由第三人完成的，应与第三人结算工程款，并请求承包人与第三人签订的建设工程施工合同无效。本案处理主要涉及发包人、承包人、第三人相互之间法律关系的认定以及建设工程的工程款应如何结算问题。

一、案件简介

2000年8月28日，成功公司与青建集团签订《建设工程施工合同》和《补充条款》，约定成功公司为成功广场综合楼工程的建设方，青建集团为施工方，建设成功广场综合楼。合同约定工程暂估价款为5800万元，并约定了双方的权利和义务。2001年4月24日，青岛建行向新疆成功科贸有限公司出具了《承包保函》，该函中青岛建行明确表示愿为青建集团履约提供担保，并对保证范围、保证数额、保证期限、索赔方式、保证责任作了承诺。青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后，于2000年9月18日与南通四建签订《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》，将成功广场综合楼工程转包给南通四建施工，合同约定工程价款暂估为4500万元。合同签订后，南通四建于2000年9月20 日开工，至2002年7月25日停工。成功广场综合楼工程总建筑面积89,085.57平方米，由裙楼、住宅、公寓三部分组成。所有施工项目已经建设、监理、勘察、设计、施工五方验收，工程质量均达优良。施工期间，成功公司于2002年7月书面通知青建集团解除合同，后双方就工程交接事宜予以交涉，成功公司接收了建设工程，并于2002年9月14日开业。

二、当事人一审请求与答辩

成功公司提起诉讼称：成功公司与青建集团签订了《建设工程施工合同》后，青建集团将其承包的工程全部非法转包给南通四建，故青建集团违反合同约定，给成功公司造成损。因此请求：1、解除《建设工程施工合同》；2、青建集团返还未用于工程1600万元工程款；3、青建集团赔偿损失75，358 ，939. 25元；

4、青岛建行承担1000万元担保责任；

5、南通四建赔偿返工费68万元；

6、青建集团返还施工资料、报建审批手续；

7、扣除5%的保修费585万元。

青建集团辩称：青建集团承包成功广场项目后，即组建了专门的项目管理班子，其承担起了作为总包的技术和经济责任，全程参加了工程的各项各阶段工作，因此不存在非法转包行为。成功公司的已付款对于已完工程量只有不足，根本不存在返还问题，且1600万元系要求青建集团返还资质取费差价款，不是成功公司诉求的未用于工程的剩余款。工程未能继续进行的真正原因在于成功公司拖欠青建集团巨额工程进度款，回迁户住宅楼无法按时完工和成功广场不能按时开业的原因在于成功公司。尽管本案工程未全部最终竣工并进行综合验收，但成功公司已先行将裙房商场、部分住宅楼投入了使用，依据有关规定，绝大部分工程部分已过保修期，青建集团对尚在保修期内部分对应的工程造价，依法进行保修金的扣除，成功公司不作客观分类诉求全部保修金是错误的。成功公司先行使用工程，已失去了对质量问题的主张权，也不能证明其主张的质量问题系青建集团施工原因造成的，且工程是否存在质量问题与是否转包无必然因果关系。故请求：驳回成功公司全部诉讼请求。

青岛建行辩称：1．成功公司起诉青岛建行没有依据，保函受益人为新疆成功科贸有限公司，成功公司不是受益人，无权向保证人主张权利；2．成功公司的请求不在青岛建行的担保范围。青岛建行只对“工程达不到省级优良质量标准和承包方原因不能按约定的工期交工”两种违约情况各承担500万元的保证责任，成功公司未提供证据证实青建集团存在工程质量和工期违约的证据，要求担保人承担担保责任没有合法依据。

南通四建辩称：1．成功公司对青建集团、南通四建、青岛建行的诉不属同一类的诉，不应合并审理，请求裁定驳回成功公司对南通四建的诉讼请求；2．南通四建与青建集团间是劳务合作关系，与成功公司无任何合同关系，南通四建仅对青建集团承担施工质量责任，无义务直接向成功公司承担责任；3．成功公司主张返工费用所依据的鉴定报告系成功公司单方委托作出，此鉴定报告未送达过南通四建，也未征求过南通四建的意见，南通四建不认可。南通四建按照青建集团的要求组织施工，所完成的劳务项目的质量均得到了青建集团的认可，不存在质量问题。

青建集团反诉称：2000年8月28日，青建集团与成功公司签订了一份《建

设工程施工合同》，合同履行中，青建集团依约履行了自己的义务，成功公司违约欠付月进度工程款截至2002年7月合计40，936 ,076. 97元，审计工程造价后的欠付工程款39，270，774.99元，违约利息6，210，836. 27元（2001年4月1日至2004年12月16日）。施工期间，成功公司还将大量工程自行分包给他人，由于成功公司过错致青建集团多次停工、窝工造成损失8，001,150. 42元。故请求：1．成功公司向青建集团支付相应配合费829，248.12元；2.成功公司向青建集团支付工程款39，270，774.99元，损失8，001, 150. 42元，利息6，210，836. 27元（2001年4月1日至2004年12月16日）；3、确认青建集团对工程价款享有优先受偿权。

成功公司对青建集团的反诉答辩称：青建集团的行为构成非法转包。因青建集团非法转包工程，成功公司依法解除合同符合合同约定。本案成功公司发现青建集团非法转包合同后，于2002年7月18日通知青建集团解除2000年8月28日双方签订的《建设工程施工合同》。但青建集团拒不退出施工现场，造成成功公司巨大损失，青建集团应给予赔偿。青建集团非法转包造成工程质量不合格，理当进行赔偿。青岛建行为青建集团提供了履约担保，应承担其保函中承诺1000万元的连带责任。所谓成功公司拖欠工程款构成违约之说不能成立。成功公司的付款高达1.13亿元，远远地超过了合同约定90%的比例。造成停工的原因，在青建集团付款不到位等。所谓由于成功公司的原因导致工期拖延的理由不能成立。青建集团诉请配合费的理由不能成立。青建集团非法转包施工工程，已经丧失了主张施工权益的民事权利的资格，因此青建集团的所有主张的权益均是非法的，不应受到法律的保护。

三、一审审理与判决

一审诉讼期间，一审法院委托新疆国信有限责任会计师事务所（以下简称国信会计师事务所）对成功广场综合楼工程造价进行了鉴定。该鉴定书表明：工程开工日期为2000年9月20日，停工日期为2002年7月25日。国信会计师事务所依照一审法院要求对青建集团公司施工部分已完工程的造价进行鉴定。鉴定结论为：成功广场综合楼依据双方签订的建设工程施工合同及补充合同，按照全民一级类取费标准计取相关费用，并按照合同约定总价（不含税金）下浮5%，该工程总价为117，327，734. 93元。该鉴定报告中还对工程总造价中不应计入的