劳动争议法律风险及防控

3.1.1被依法追究刑事责任的理解
Ø 刑事责任的确定：已作出免于起诉决定；已作出实刑、附加刑等判决 （检察院作出不起诉决定，不能开除）
Ø 处于侦查期间：暂时停止履行，但不能以此为由解除合同。 建议：合同 及制度明确 依据（1）《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据 此解除劳动合同问题的复函》劳社厅函[2003]367号
（举证：1、不能胜任；2、培训或调整；3、扔不能胜任） Ø 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，
经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
劳动争议相关法律风险及防控
一、劳动关系确立：合同主体、事实劳动关系
目录 二、劳动合同签订履行：合同类型及法律后果、试用期及试用不合
格、竞业限制、调整岗位 三、劳动合同解除：单位制度制定、员工要求解除合同、单位要求
解除合同及解除程序、医疗期 四、违法解除后果：经济补偿、经济赔偿 五、劳动争议法律常识：诉讼时效、举证责任、裁决类型 六、其他分享：案例、劳动合同、保管期限
Ø 动在合试用同期终间止被证明不符合录用条件的；
Ø 严重违反用人单位的规章制度的；（量化如何定义严重，量化次数、金额） Ø 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（如何举证） Ø 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严
重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （建议：对兼职、微商行为的限制应纳入劳动合同、制度中） Ø 因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； Ø 被依法追究刑事责任的。
Ø 《司法解释三》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老 保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉 讼的，人民法院应当按劳务关系处理
（３）争议：达到退体年龄但未领取基本养老保险待遇或领取退休 金的人员如何认定。终止论
未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证。 Ø 工资３支付、凭事证实或劳记动录(关职系工工的资认发定放花名册)、缴纳各项社会保险费的
Ø 费用：劳动者提出解除，无需承担培训费用，无需赔偿招聘费用
3.1试试用用期期就特进殊入情医况疗期？观点摘要
３.２试用期怀孕能否解除合同？观点摘 要
《江西省女职工劳动保护特别规定》
Ø 第5条： 用人单位不得在劳动合同或者聘用合同中与女职工约定限制 其结婚、生育等合法权益的内容。
劳动合同或者聘用合同期满而孕期、产期、哺乳期未满的，劳动合同 或者聘用合同应当顺延至孕期、产期、哺乳期期满，但是女职工本人 要求解除合同的除外。
记录；
Ø 用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的 证件；
Ø 劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； Ø 考勤记录； Ø 其他劳动者的证言等。
二、劳动合同签订
１、下列情形应当订立无固定期限劳动合同：
Ø 劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
Ø 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同 时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年 的；
相关费用直接发工资而免除）
Ø 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （制度不能太任性）
Ø 因本法第二十六条 第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（欺诈、 胁迫、乘人之危）
Ø 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
Ø 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动 的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的， 劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
Ø 连续订立二次固定期限劳动合同，且不存在辞退情形，续订劳动合同 的。（无论每次期限长短）
Ø 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为 用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
（除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 面申请）
建议取得其书
２、未签订合同、未按规定签无固定期限的后果
１一法、律用、上人劳总单行位动及：关分支系行的均可确用立作为用工主体。
Ø 《劳动合同法》第二条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、 民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系， 订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、 事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变 更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
3.2无过失性辞退、经济裁员
3.2.1无过失性辞退：需支付经济补偿金 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人
或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： Ø 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能
从事由用人单位另行安排的工作的； Ø 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
三、劳动合同履行：单位制度制定、员工要解除合同、 单位要求、 解除合同及解除程序
1、单位制度制定：（1）应经民主程序制定、合法有效； （2）经过
公示或告知劳动者 Ø 《劳动合同法》第四条 在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、
休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定 额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经 职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代 表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的， 有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公 示，或者告知劳动者。
劳动者提前通知义务
Ø 时间：提前三十日以书面形式通知用人单位，在试用期内提前三 日通知用人单位。
Ø 形式：书面、快递、挂号信 （争议：劳动合同或制度能否规定不接受快递、挂号信、邮 件等提前通知形式？）
Ø 提交辞职报告即未上班：旷工，建议合同、制度再次明确，保留 旷工证据
3.1过3失、性单辞退位（无行需支使付经解济除补偿权金）：有/无过失性辞退、经济裁员、劳
Ø 第7条 用人单位不得因女职工结婚、怀孕、生育、哺乳对其实施下列 行为：
（一）降低其工资和福利待遇；（二）限制其晋职晋级、评奖、评定 专业技术（职业技能）职称（资格）；（三）予以辞退（四）解除劳 动合同或者聘用合同。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》
劳部发[1995]309号
3.5试用期如何认定不合格： 完善、量化合同及制度
4.竞业限制
Ø 第二十三条 可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产 权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密中与劳动者 约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同 后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约 定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。（建议明确违约金数额）
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Ø 《司法解释一》第19条：用人单位根据《劳动法》第四条之规定， 通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政 策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议
案件的依据。
２、员工单方解除劳动合同
依据劳动法第三十八条行使解除权，并可获得经济补偿金
用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： Ø 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； Ø 未及时足额支付劳动报酬的；（劳动合同工资填写的重要性） Ø 未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（不能因与劳动者已协商将
Ø 第30条：劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款，即 使存在第二十九条规定的情况，只要劳动者同时存在第二十五条规定 的四种情形之一，用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合
同。
（原劳动法关于女职工三期的规定与新劳动合同法是相同的）
3.3试用期发现为精神病
3.4试用期满后能否再以试用不合格解除
依据（2）劳动部办公厅对《关于取保候审的原固定工不签订劳动合同的请示》 的复函 [劳办发〔1997〕23号 ]
中国海洋石油总公司： 你公司人事劳资部《关于取保候审的原固定工不签订劳动合同的请示》(〔96〕人
劳便函1号)收悉。经研究，现答复如下： 关于用人单位对取保候审的原固定工是否与其签订劳动合同以及可否予以辞退处理
Ø 人员范围：高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员 Ø 限制内容：限制范围、地域、期限不得超过二年、生产或者经营同类产
品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或 者经营同类产品 Ø 工资：前12个月工资30%，按月支付，不低于履行地最低工资标准
5.调岗
《 2013年江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第七条： 【调整岗位】用人单位单方面调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的， 视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以《劳动合同法》第三十八条 第一款第（一）项规定为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补 偿的，不予支持： （一）调整劳动者工作岗位是用人单位经营的需要；（二）调整工作岗位 后劳动者的工资水平与原岗位基本相同；（三）不具有侮辱性和惩罚性； （四）无其他违反法律法规的情形。用人单位调整劳动者的工作岗位虽不 具上款规定的情形，但劳动者超过三个月未明确提出异议，后又以《劳动 合同法》第三十八条第一款第（一）项规定为由要求解除劳动合同并请求 用人单位支付经济补偿的，不予支持。 解读：行使用工自主权的量化标准，用人单位做到工资水平基本相同，则 一般没有风险，但对用人单位不合理
云南省劳动和社会保障厅： 你厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位解除劳动合同适用
依据问题的请示》(滇劳社厅[2003]35号)收悉。经商最高人民检察院、全国人大 常委会法制工作委员会，现答复如下： 人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出 不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责 任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十 规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单 位可以解除劳动合同。
期限：合同三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；一年以上
不满3、三年试的用，期试相用关期不基得本超规过定二个月；三年以上固定期限和无固定期
限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
Ø 次数：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
Ø 工资：不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动 合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
支付双倍工资，最多11个月，自满一年当日视为签订 无固定期限合同
Ø 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用 人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止 劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者 支付其实际工作时间的劳动报酬。
Ø 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面 劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每 月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与 用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终 止劳动关系，并支付经济补偿。
Ø 《劳动合同法实施条例》第四条：劳动合同法规定的用人单位设立的 分支机构，依法取得营业执照或登记证书的，可以作为用人单位与劳 动者订立劳动合同。
２、劳动者
（１）年满16周岁（未满16周岁的体育及艺术类，须履行相关审批 并保障其接受义务教育的权利）；取得就业证的外国人及港澳台 胞
（２）例外：已退休并享受相关待遇的，属于劳务关系（我行返聘 人员）
的问题，可参照《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发 〔1995〕309号)第28条有关规定办理。即：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审 查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合 同的履行。”对原固定工在取保候审期间，用人单位可以暂缓与其签订劳动合同，但 不能以此为由予以辞退。在审理结束后，可视具体情况，依据有关法律法规进行。