近代中国法治变革回顾

近代中国法治变革回顾

1901年1月，流亡在西安的慈禧太后被迫下诏变法，开启法治变革之路。但当时恐怕没有人会想到中国的现代法治会如此艰难和曲折！这确实需要不断地加以认真总结。本文尝试通过几个视角做一简要回顾。

放弃“祖宗家法不可更改”

20世纪初，面对内外交困，清廷终于放弃了“祖宗家法不可更改”的古训，责令宪政编查馆和修订法律馆从方案、路径和时间进度等方面进行规划，以勾勒出现代法律体系和司法制度的基本框架：国家体制上实行君主立宪；起草门类繁多的部门法构建新的社会秩序；创建新的独立的司法机关；法学教育白手起家等。由于时间的关系，方案大都没来得及真正实施。

辛亥革命推翻清王朝，但由晚清所开启的法治进程却并没有停顿，除君主立宪的政治体制被废除外，后继的中华民国在此基础上继续推进。宪法、行政法、民法、刑法、民诉法、刑诉法、法院组织法相继颁布，现代司法制度渐次推开，法学教育逐渐兴起。民国时期的基本做法，是在继承的基础上不断修改。比如，1935年颁布的中国历史上第一部民法典，就是在《大清民律草案》和北京政府《民律草案》的基础上修订而成的。

中国法治变革从借鉴移植日本法起步

中国古代法治传统源远流长，并曾对人类法治史作过巨大贡献。但由于中西方在历史传统、文明基础、思想观念、政治制度等方面的差异，晚清时期的国人对于源自西方的现代法治文明隔阂极深，加之当时启动变法的直接目的是为了尽快地在法治方面与西方列强接轨，这些决定了当时中国的法治变革是从借鉴和移植起步的。

晚清的法律借鉴和移植是从学习日本起步的。正如康有为所言：“我朝变法，但采鉴于日本，一切足已。”其结果是变革后的中国现代法律文明，从概念、规范、制度、体系、司法体制，乃至法学教育和法学研究的组织模式等都直接从日本移植而来，甚至连《大清新刑律》、《大清商律》、《大清民律草案》（其中的一部分）等中国历史上诸多的第一部部门法都是聘请日本学者起草的。中央层面的立法如此，地方立法也不例外。这一时期各地制定的城市管理法规，大多数也是照搬或移植同时代日本的相关法规。

但需要指出的是，当时之所以选择以日为师原本就是出于救国的考虑，抱有一种实用的工具目的。加之浮躁的心态，很多人对现代法治并不完全理解，内心也没有对现代法治的真正认同，对实行法治的困难也缺乏心理准备。因而，一旦遇到困难，一些人就转而寻求其他的目标及救国工具。

借鉴苏维埃制度强调民意与法律对接

1925年之后，苏维埃的政治体制以及由此产生的法律制度，被认为最能解决中国所面临的实际问题，法治建设由此出现了许多新现象。

在坚持现代理念的大前提下，不再把法律看作是一种普遍性的治理规则，不再单一地用法律构建社会基本秩序，而是将法律作为实现执政党政治治理与社会管理的一种工具，强调运用法律对社会进行改造，强调民意与法律的对接，等等。

在革命根据地时期和新中国成立初期，苏维埃法律制度和法律理念对中国发挥了重要影响。

坚持以立法为中心

回顾晚清以来的法治之路，可以发现有一点几乎没有变化，即历届政府大都坚持以立法为中心的道路。近代中国对现代法治的追求在很大程度上是为了民族之复兴，国家之强盛，不仅如此，历届政府又都把完成这一宏伟目标的时间定得非常紧迫。而法治的实现又绝非一日之功。为了让世人看到切实的成绩，增加建设法治的信心，坚持以立法为中心也就成了必然。此外，从逻辑上讲“有法可依”是法治建设的前提，因而历届政府无不把制定新的规则看作是头等大事。

1901—1911年，清廷搭建起中国历史上第一套现代法律体系。行政法、刑法、民法、商法、民诉法、刑诉法、法院编制法全都编写完成，只是有的还没来得及颁布而已。为了起草刑法典，修订法律馆将当时世界上主要资本主义国家的刑法都翻译成中文，一条条比对，看哪条更先进。为了起草民法，晚清还搞了民商事习惯调查。

1927—1935年，南京国民政府完成了中国历史上第二套法律体系的制定工作。在这套法律体系中，不仅民法典、刑法典，就连工会法、农会法、土地法，甚至渔业法、工厂法等都一应俱全，只要你能想到的基本上都有了立法，而且还全都颁布生效。

但与立法相比，司法制度的建设却较为落后。据统计，到民国晚期全国只有778所地方法院，当时全国共有1964个市县，按每个市县设一个地方法院的规划，地方法院管辖的覆盖率只达到国土的38%以上。这里还姑且不谈已建立起来的法院是否具有足够权威。

对于中国这样一个具有悠久历史的发展中大国来说，实现法治所要解决的问题自然很多，难度也很大。可喜的是，今天，中国特色社会主义法律体系已经形成，社会主义法治国家建设成绩显著。

（作者侯欣一，单位：南开大学法学院）