商业秘密侵权认定问题研究

商业秘密侵权认定问题研究

【摘要】商业秘密是知识产权中较为年轻的一员，在我国与之相关的各项保护制度都不甚完善，甚至还有很多空白之处。随着侵犯商业秘密的现象越来越多地出现在人们的视线里，如何认定商业秘密侵权已成了亟待解决的问题，目前我国尚没有侵权认定的统一标准，然而美国已经通过判例形成了较为成熟的商业秘密侵权认定标准，十分值得我们借鉴。

【关键词】商业秘密；侵权责任；不正当获得；违法使用；违法披露

一、商业秘密概述

何谓商业秘密，不同的国家甚至法律对其都有不同的定义。美国《统一商业秘密法》将商业秘密定义为：”商业秘密意为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等，其：（1）由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且未能用正当手段已经可以确定，因而具有实际或潜在的独立经济价值。（2）是在特定情势下已尽合理保密努力的对象①《trips协议》②中对商业秘密的定义是“符合以下三个条件的信息：a.在一定意义上属于秘密；就是说，该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的；b.因其属于秘密而具有商业价值；c.合法控制该信息之人为保密已经根据有关情况采取了合理措施”。

而我国《反不正当竞争法》第十条对商业秘密的定义是“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。由此可见，在我国能够被认定为商业秘密的主要有技术信息和经营信息两种，且必须满足新颖性、价值性、实用性和保密措施四个条件。商业秘密的具体构成要件亦存在争论，笔者个人赞成价值性、秘密性、新颖性、保护措施四要件说。商业秘密的构成要件是判断和区分信息能否构成商业秘密的标准，也是认定商业秘密侵权的关键。二、商业秘密侵权与责任认定

我国《反不正当竞争法》第10条规定：”经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”（一）不正当获取商业秘密

不正当获取商业秘密意指通过不正当手段、途径、方法获取权利人的商业秘密，包括盗窃、利诱、胁迫、招聘有关人员窃密、商业间谍，及通过合作开发、技术贸易谈判、参观、考察等手段进行的获取行为。美国《统一商业秘密法》规定：“不正当手段包括盗

窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子或其他手段进行间谍活动”。③

这种情况下侵权人自然应该承担相应的法律责任，但事实上，很多时候侵权人之所以能够通过这些不正当手段获取商业秘密，很大程度上是因为权利人本身没有采取较好的保密措施所致。尽管对商业秘密保密措施的要求只要权利人采取了合理措施即可，实际上很多权利人连最简单最基本的保密措施都没有做到，从而给了侵权人可趁之机。如中国在改革开放初期为了吸引外商投资而导致的安徽宣纸和龙须草席泄密事件，完全是享有商业秘密的权利人将制作工艺、配方等商业秘密主动拱手相让，何其可悲。因此，此种情况下，若是因权利人自身有过错导致商业秘密泄露，权利人应与侵权人共同承担责任；相反，如果权利人已经采取了合理的保护措施，尽到了应有的保护责任，则商业秘密的泄露应由侵权人承担责任，侵权人应该停止侵权和损害赔偿。（二）违法使用商业秘密何谓商业秘密的使用？目前我国尚未出现成熟的判断标准和系统的理论研究，然而美国已经通过判例法形成了较为完善的判断规则。美国判例法将商业秘密的使用分为直接使用和间接使用两种情形，这两种情况下的侵权在损害赔偿上会有所不同。但是一般而言，可能造成商业秘密所有人损害或导致被告获益的任何利用行为都

属“使用”。

事实上，使用商业秘密的判断标准根本上与专利法中的“等同

原则”有些类似，总的来说都是接触加实质相似，但侧重点有所不同。实践中经常出现的往往是商业秘密的间接使用，判断时应注意以下几点：1、以商业秘密为研究起点辅助或加速研究，即使没有成功的结果或最终没有投入生产，亦构成使用商业秘密。2、侵权人的产品或工艺实质派生于权利人的商业秘密，仍构成商业秘密侵权。3、通过使用商业秘密解决了最初产品中存在的技术问题亦是使用。4、判断时除了观察产品外表，还应综合考虑现有相关技术和商业秘密的特点。

而直接使用非常易于判断，却在现实中出现较少，在判断侵权时应考虑以下几点：1、侵权人使用的技术所占比例不会影响商业秘密的侵权认定。即使侵权人在自己的产品中使用了多项技术，无论是几件几十件抑或是几百上千件甚至更多，只要其中包含了权利人的商业秘密，就构成直接使用。2、使用并不要求已经实际销售产品。侵权人是否实际销售产品并不会影响其侵占他人商业秘密的事实。3、有助于降低产品研发成本亦构成使用，无论该产品最后能否投放市场。无论侵权人的产品最终是否投放市场，只要通过使用权利人的商业秘密降低了侵权人产品的研发成本，在同时满足其他要件时即可构成直接使用。4、利用商业秘密引诱客户亦可构成直接使用。此种情况通常是从公司辞职的员工，利用原公司的客户名单，引诱原公司的客户与自己进行交易。此外，被许可人超出时间限制或使用领域限制的使用亦是侵犯商业秘密。［1］

需要注意的是，无论是直接使用还是间接使用商业秘密，都是使用，都构成侵权；且违法使用的侵权人必定是采取了不法手段获取商业秘密的，不存在主观善意与否的区别；因此应该由侵权人承担相应的责任。承担责任的形式包括停止侵权和损害赔偿，而损害赔偿的方式有三种：依据填补原则应赔偿权利人损失；因使用而获利的不当得利，包括成本的减少和非法获益；以及惩罚性赔偿。（三）违法披露商业秘密

所谓披露，是指将权利人的商业秘密向第三人透露或向不特定的其他人公开，使其失去秘密价值。秘密性可谓是判断是否构成商业秘密的最关键因素，无论是技术信息还是经营信息，一旦丧失了秘密性，则不可能构成商业秘密。事实上，是否丧失了秘密性实践中多从两个方面来考虑：一是信息的披露程度如何，二是保密措施是否合理。

秘密性意指信息处于秘密状态，尚未为普遍所知悉，可以分为绝对秘密性和相对秘密性两种。绝对秘密性是指除了权利人之外没有任何人知悉，相对秘密性是指不为普遍知悉，可以有特定人知悉；商业秘密本质上是没有绝对排他力的，因此商业秘密的秘密性其实是相对秘密性。

如上所述，信息的泄露是否会摧毁其秘密性还要看其泄露程度如何，信息泄露的不同情况对商业秘密的影响也是不同的，主要有以下几种情况：