德国刑法学和日本刑法学的关系：历史的考察

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德日刑法中的期待可能性

在日本学者看来,法规上的阻却、减轻责任事由有:1.刑事被人湮灭自己的刑事被告案件的证据的行为。2.犯人或脱逃人的亲属为犯人或脱逃人的利益而藏匿犯人、湮灭证据3.关于防卫过当、避难过当规定可以减轻或免除其刑罚的。4.盗犯等虽然不是对自己或他人的生命、身体或贞操有现在危险,但是,由于行为人恐怖、惊愕、兴奋或狼狈至于当场杀伤犯人时,不处罚。可以解释为表示期待不可能性。此外,单纯脱逃罪、自行堕胎罪与伪造通货取得后知情行使罪的法定刑轻,也是考虑期待可能性的理论。
判断期待可能性的有无、程度,通常认为有以下三说: 行为人标准说；通常人标准说；法规范标准说。行为人标准说认为,以行为人本人的能力为标准,在该具体的行为情况之下,能够决定期待其他适法行为是否可能。德国学者Freudenthal,日本学者团藤重光、大土冢仁、内田文昭、板仓宏、大谷实、野村稔等持此说。通常人标准说在日本被认为是通说，此说认为,通常处于行为当时的行为人的地位,该通常人是否有实施适法行为的可能性。法规范标准说认为,行为的期待可能性的有无,不是以被期待的方面,是以期待方面的国家或法律秩序为标准,因此应当根据国家或法律秩序期待什么、期待怎样的程度来决定。
德、日刑法理论中的期待可能性
期待可能性在德、日刑法理论中被认为是阻却、减轻责任事由,起源和完成于德国,随后流传至日本并得到发展。期待可能性是指从行为人行为之际四周的外部的情形观察,期待不实施该违法行为而实施其他适法行为是可能的情况。期待可能性的理论,通常认为源于德意志帝国法院1897年3月27日对“癖马案”的判例。案情是:被告人是一位驾驶马车的人,使用一匹常用尾巴绕缰绳妨害驾驭的烈马驾驶马车。一次驾驶时该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,经极力制御无效,马惊驰,致使一行人受伤。被告人知道此马的恶癖,害怕发生事故,事前曾向雇主提出换马,雇主不许,仍让其使用该马,他担心如不服从,会被解雇只好服从,继续使用该马,以致发生伤人事故。该案检察官以被告驾车之马惊驰、撞人致伤构成过失伤害罪提起公诉,原审法院判决无罪,检察官复以原判不当为由抗诉于帝国法院,帝国法院审理驳回抗诉。其驳回的理由谓:“肯定基于违反义务之过失责任(即不注意之责任),如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者,则不能谓为得当;更应以被告当时是否得以基于其认识,而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而,吾人果能期待被告不顾自己职位之得失,而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎?此种期待,恐事实上不可能也。因此,本案被告不应负过失之责任。”后来规范的责任论兴起,此一案例遂成为“期待不可能”而阻却责任的有力论据。因而学者称此案例为“期待可能性”理论的起源。

德、日刑法理论中的期待可能性

德、日刑法理论中的期待可能性一、本文概述在深入探讨德、日刑法理论中的期待可能性之前，本文旨在为读者提供一个全面的概览。

期待可能性，作为刑法理论中的一个重要概念，主要探讨的是在特定情境下，行为人是否有可能选择合法行为而非违法行为。

这一概念在德国和日本刑法理论中均占有重要地位，但在理解和应用上存在一定的差异。

本文首先将对期待可能性的基本概念进行界定，明确其在刑法理论体系中的定位。

随后，将分别介绍德国和日本刑法理论对期待可能性的理解和应用，包括其历史沿革、理论争议以及司法实践中的具体案例。

通过对两国刑法理论的对比分析，本文旨在揭示期待可能性在不同法律文化背景下的共性与差异。

本文还将探讨期待可能性在刑法实践中的意义和影响。

具体而言，将分析期待可能性对刑事责任认定、刑罚裁量和刑事政策制定等方面的影响，以揭示其在刑法体系中的重要地位。

本文将对期待可能性理论的未来发展进行展望，以期为刑法理论的完善和实践的改进提供有益参考。

二、德国刑法理论中的期待可能性德国刑法理论对期待可能性的研究和应用，相较于日本，有其独特的发展历程和理论深度。

期待可能性，这一概念在德国刑法中并非直接源自法律条文，而是源于学者对刑法原则和人权保障的深入思考。

在德国的刑法体系中，期待可能性被视为一种责任阻却事由，即当行为人在特定情境下，由于种种原因而无法期待其做出合法行为时，其应负的法律责任应得到减轻或免除。

这种理论的核心在于对行为人主观意志和客观环境的双重考量，旨在实现刑法的公正和人道。

德国刑法学者对期待可能性的研究，始于对行为人主观意志的深入剖析。

他们认为，一个人的行为选择，往往受到其内心动机、价值观念、情感状态等多重因素的影响。

当这些主观因素与社会的法律期待发生冲突时，期待可能性的概念便应运而生。

换言之，当行为人在特定情境下，由于主观因素而无法做出符合法律期待的行为时，其应被视为无罪或减轻责任。

然而，德国刑法理论在期待可能性的应用上，并未完全放任主观意志的决定作用。

近代法律制度--德国和日本法律制度

近代法律制度--德国和日本法律制度第十四章德国法律制度第一节德国统一后的法律的发展第二节1871年帝国宪法特点： a.宪法规定的帝国结构形式虽然是联邦，但中央权利极大，普鲁士在其中据有特殊地位。

b.宪法规定皇帝、首相是整个国家制度的中轴――权力极大，和封建专制相差无几。

c.议会是粉饰门面的结构。

议会由联邦议会和帝国国会两院组成。

d.建立军事警察制度。

第三节1900年德国民法典历史法学派法学家－萨维尼――《论当代立法和法理学的使命》――认为当时德国不具备制定统一民法典的条件第十五章日本法律制度第一节日本近代法律制度的形成一、明治维新前日本封建法制的概况日本奴隶制国家适用的法，是一种固有的以不成文的命令和习惯为表现形式的氏族法。

《大宝律令》、《养老律令》基本上是以唐朝律令为蓝本制定的。

日本的封建法律制度，以律令、式目、御定书三种基本法典为主要代表，另以习惯法为补充。

第二节日本帝国宪法一、帝国宪法的制定及其基本特点（二）日本帝国宪法的基本特点 1889《大日本帝国宪法》三个基本特点：a.出于政治上便宜行事的考虑，带有大纲目的性质；b.大量抄袭普鲁士宪法，很少有自己的独创；c.对公民的权利自由规定的非常狭窄。

第四节日本刑法典二、新刑法的基本内容与特点（一）1907年新刑法典的基本内容对旧刑法中两个争议作了根本修改：a.取消了旧刑法中“法无明文规定不为罪、不处罚”的规定；b.将量刑的幅度扩大，给法官留有自由裁量的广阔余地。

（二）1907年新刑法典的基本特点：a.基本上体现了资产阶级刑法原则，但又保留了若干封建残余b.既反映了古典刑法学派的报应刑思想，又打上了社会法学派目的刑理论的印记。

第五节日本诉讼法典二、诉讼制度的基本特点仿效德国模式建立――具有浓厚的德国法色彩――但保留了某些本国固有的传统。

a.与法院分为普通法院与行政法院相适应，诉讼也分为普通诉讼与行政诉讼两种；b.刑事诉讼中的公诉采取国家追诉主义，民事诉讼贯穿当事人进行主义，法院不干涉原则；c.刑事诉讼把预审作为公判前的必经程序，民事诉讼强调和解；d.法院得以职权调查取证，一切证据由法官按“自由心证”评判。

德、日刑法学的动向与我国刑法学的展望(一)

德、日刑法学的动向与我国刑法学的展望(一)2002年下半年，我受国家公派到日本最著名的学府——东京大学研修，了解了德、日刑法学研究的一些新动向。

考虑到这对我国刑法学未来的发展或许会有一些启示，为此向读者做一简要介绍，并附带谈一点自己的感想，以作为对我国刑法学未来的展望。

首先要介绍的是，进入新的世纪前后，德、日许多刑法学者都在思考着同一个问题，即面对时代的挑战，刑法学应该如何回应？1999年在德国柏林召开的一次国际性刑法学会议上，“刑法学如何应对时代的挑战”就是会议的主要议题之一，德国著名刑法学者Hassemer做了主题报告，认为刑法学现在面；陆以下几方面的挑战：（1）对难以界定的所谓“普遍法益”的刑法保护范围扩大；（2）对抽象的危险犯刑法的处罚时间提前；（3）对与组织相关联的行为追究刑事责任时个人责任淡化；（4）刑事制裁种类的流动化；（5）刑事追诉机关的干涉增大；（6）刑事手续的流动化。

1]伴随着科学技术和经济的高度发展，人类所面临的各种危险性也相应增大，西方的社会学家提出了“危险社会”的观念。

与此相对应，近年来德国和日本均有刑法学者以“刑法与危险”或“危险社会与刑法”为题，出版了研究专着，对如何处理原子核等放射性、化学性物质污染环境的事故、怎样应对违反人类生命伦理规则从事克隆人的活动等问题，进行了新的思考。

2]一些学者认为，过去的刑法是以保护个人的生命、身体、自由、财产方面的法益为中心的，认定和处罚犯罪都十分注重实害，这种观念已经不能适应时代发展的需要。

在现代社会，对一些尚未造成实害但有危险性的行为也应该予以处罚，也就是要把对“抽象危险犯”的处罚时间提前，即对违反关系到人类未来的行为规范的行为，也要运用刑法手段来处理。

在这样的场合，传统的因果关系、故意与过失、正犯与共犯等观念也就会发生变化。

但也有一些学者对上述“法益保护早期化”的理论倾向表示担忧，认为刑法的谦抑性原则和法益保护的观念不能动摇。

德日刑法关于因果关系的基本学说和观点

德日刑法关于因果关系的基本学说和观点（一）德、日因果关系理论德、日作为主要大陆法系国家的刑法理论中，据以认定因果关系的理论也是众说纷纭。

按多数学者的观点，他们的主要因果关系理论有：1.条件说。

该说认为只要在行为和结果之间存在条件关系，即没有前者就没有后者这种必然性条件关系，就可以认为有刑法上的因果关系。

例如，行为人某甲行刺某乙，乙身受重伤，被送医院就医。

住院中，医院发生火灾，乙因伤不能逃出而死亡。

根据条件说的主张，此案中甲的行为和乙的死亡之间就具有因果关系，因为如果没有甲的行刺使乙造成其重伤，乙就不会住院，乙不住院，也就不会在医院的火灾中死亡。

因此，甲的行为和乙的死亡之间存在着没有前者也就没有后者这种必然性的条件关系。

条件说主张，给结果以影响的所有条件均认定在逻辑上具有因果关系，具有同等的重要性，所以条件说亦被称为等价说或同等说。

由于条件说主张“没有前者就没有后者”的自然因果关系即必然条件关系，就是刑法上的因果关系，因而扩大因果关系的认定范围。

甚至将毫无刑法意义的条件与结果之间连锁的关系认定为刑法上的因果关系。

最常用的例子是：甲杀死乙，根据条件说，不仅甲的杀人行为与乙的死亡结果具有因果关系，而且甲父母生育乙的行为以及杀人凶器的制造行为均与乙的死亡具有因果关系。

这无论从一般常识还是从社会公正的角度来看，都是不合适的。

鉴于条件说的上述缺陷，持条件说的论者提出了各种理论对条件说加以限制。

一种主张是“因果关系中断论”，即认为在因果关系的进程中，介入了自然性事实或第三者具有故意的行为时，就此中断了正在进行的因果关系。

但是，“中断论”也遭到了批评，因为它一方面以条件说为基础肯定条件关系，另一方面又否认条件关系，这样不可避免地陷入了自相矛盾的境地。

另一种理论就是下文所说的“原因说”。

2.原因说。

该说认为指向某犯罪性结果的众多条件中，选出特别有意义的一个条件作为原因，只在这种原因和结果之间承认因果关系。

其它居于次要关系者作为单纯的条件，不存在因果关系。

德日两大犯罪论体系比较研究

德日两大犯罪论体系比较研究长井圆牛牪关键词: 比较刑法学犯罪论体系继承特色内容提要: 面对犯罪的国际化，需要各国的刑法学、刑事制度进行更多的交流和共建。

各国刑法、刑法学都是以其特定的历史、社会、文化为背景而展现出特殊性与活力，但犯罪所具有的基本性质却能够成为各国刑法学进行交流的基础。

在进行比较刑法学研究过程中，不能将视野局限在刑法条文和刑法学框架之中，而要将不同刑法和刑法学归属其中的整个法制度和社会制度甚至文化背景，都要作为比较和考察的对象。

日本刑法学虽然表面上和德国刑法学类似，但实际上无论是在对新旧刑法学的融合方面，还是在受到美国法制影响方面，其所具有的独特性共同形成了日本刑法及刑法学的现状。

一、比较研究的意义与实效在不同的地域、社会、国家中，对应于文化传统的多样性，实定法也存在很大的差异性。

犯罪也依存于这种实定法上的差异性。

例如，对于暴行，日本法中将其作为犯罪规定为可罚，但德国却并非如此。

侮辱行为在德国法中被作为对人格的侵害，是对于个人法益的犯罪，从而在法律中占有基础性、总括性的地位；但是在日本，虽然不知是否由于武士道重视名誉的精神在市民之中渐渐消失的原因，侮辱行为仅仅在刑法典中占据很小的一角，并且在司法实务中也几乎不被立案和起诉，可以说已沦为被一般市民忘却了的犯罪类型（这也可能算展示了日本精神文化方面的倒退）。

由此可以看出，虽然日本法受到了来自德国法律的重大影响，但无论是在刑法对于具体犯罪的规定上，还是在法的具体程序和适用方面，都存在很大的差异性。

在判例中对于受诉案件往往消极地适用可罚的违法性理论，而在实务中，则对于大多数轻微的违法行为不作为犯罪看待，通过不送致、不起诉的方式进行处理。

从以上的例子中可以很清楚地看到，在刑事法的比较研究中，如果将视野仅仅局限于实定法的规定或体系，或者仅仅关注于学说的形式和表面上的差异，就一定会遗漏最本质的东西。

也就是说，仅仅对法定的法律条文和判例进行比较研究是不够的，还必须看到其背后的、在法律适用中体现出来的法律文化和市民的共同意志、价值观等。

论德日刑法中的信赖原则

【内容提要】信赖原则是德日刑法理论中确定过失责任程度的重要理论，首创于1935年的德国判例。

依信赖原则确定过失责任，其根据有限定的预见可能说和限定的违反注意义务说的不同解释。

交通领域适用信赖原则应符合社会相当性的要求，交通领域之外能否适用信赖原则，在理论上有肯定说和否定说的不同见解，实务上有不同的判例。

【关键词】信赖原则/过失责任根据/社会相当性一、信赖原则的发展信赖原则(DerVertrauensgrundsatz)是指当行为人实施某种行为时，如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合，由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的，行为人对此不承担责任的原则。

（注：参见［日］西原春夫：《交通事故和信赖原则》，成文堂1969年版，第14页。

）它是德日刑法理论上确定过失责任程度的重要理论。

信赖原则肇始于交通运输业。

对于交通事故之责任认定，依传统的过失犯理论，行为人的预见可能与预见义务是一体的，只要有预见危害结果的可能即有注意义务；只要认识到危害结果就要采取避免危害结果的措施。

因而驾驶人在行为时，具有注意义务，并有注意能力而不注意，导致危害结果发生时，构成刑法上的过失。

传统的过失理论对于社会结构相对简单，动力交通工具稀少的时代，固然可适应，但在20世纪以后，动力交通工具之发展日新月异，数量快速增加，如再依照传统的过失犯理论追究其责任，则每一事故发生，均可追究驾驶人的责任，这势必阻碍社会的发展，影响人类生活的进步，使动力交通工具作为高速运输工具的性能丧失。

为减轻交通运输人员过多的义务负担，在危险分配理论基础上，信赖原则应运而生。

信赖原则作为分配注意义务的原则，首创于1935年的德国判例。

德国旧联邦最高法院在确立依赖原则之前，对驾驶人过失责任的认定，一般采取较严格的态度。

认为驾驶人不能期待其他交通参与者采取合乎交通秩序要求的正确态度，而应随时注意他人从路旁突然闯入车道的情况，所以驾驶人注意义务的范围极广。

德、日犯罪构成论体系与我国刑法规范的内在冲突

解决方案
为了解决德、日犯罪构成论体系与中国刑法规范之间的内在冲突，可以采取以下措施：首先，加强学术交流与合作。中德、中日之间可以开展刑事司法领域的学术交流活动，增进相互了解和合作。通过学术交流活动，可以促进两国在犯罪构成理论方面的研究与探讨，从而为解决内在冲突提供思路和支持。其次，借鉴德、日犯罪构成论体系的优点。
其次，中国的犯罪构成理论注重主客观相统一原则，即行为人主观上要有故意或过失，客观上要有危害行为和危害结果，主客观相统一才能认定为犯罪。此外，中国的犯罪构成理论还强调社会危害性原则。
内在冲突
德、日犯罪构成论体系与中国刑法规范之间的内在冲突主要表现在以下几个方面：首先，德、日犯罪构成论体系强调构成要件符合性和实质违法性，而中国刑法规范则强调主客观相统一原则和社会危害性原则。这些不同理论体系之间的差异导致了在具体案件中认定的犯罪事实和处罚结果可能存在差异。
德日犯罪构成论体系
德国和日本的犯罪构成论体系在总体上具有许多相似之处，但也存在一些区别。首先，德国采用演绎推理的方法构建犯罪构成理论，即从一般到特殊；而日本则采用归纳推理的方法，即从特殊到一般。其次，德国更加强调行为的构成要件符合性，即行为必须符合刑法规定的构成要件才能被认定为犯罪；而日本则更加强调实质违法性，即除了构成要件符合性外，
其次，德、日犯罪构成论体系注重演绎推理和归纳推理的方法，而中国刑法规范则更加强调辩证唯物主义和历史唯物主义的方法论。这种不同方法之间的差异也导致了在具体案件中认定的犯罪事实和处罚结果可能存在差异。最后，德、日犯罪构成论体系具有较强的学术性和理论性，而中国刑法规范则更加注重实践性和实用性。这种不同学术风格之间的差异也导致了在具体案件中认定的犯罪事实和处罚结果可能存在差异。

日本继受德国民法的社会历史分析

日本继受德国民法的社会历史分析尽管日本学者对于日本民法典是否立法继受德国而来存在一定的争议，但对于日本民法学最早系继受德国民法学而来则是没有异议的。

（1）日本学说继受德国民法，始于日本民法典颁行，之后迅速进入极盛期，以致于当时日本民法学界弥漫着德国法万能的氛围，日本民法学的研究亦呈现德国法一边倒的局面。

正是在继受德国民法学的基础上，日本民法学者尝试性地构筑民法解释论，建造完成了日本民法学体系（北川善太郎教授语）。

[1]由于我国民法自清末以来都深受日本民法的影响，我国继受德国民法亦是中转日本而来，因而，对于日本早期立法和学说继受德国民法进行历史的梳理和考证就显得特别重要。

然而，我国迄今有关此方面的研究工作大多限于对日本继受德国民法本身进行研究，而没有将这一继受历史放在当时的社会历史背景之下，这种只见树林不见森林的研究显然不能让我们在更宏大的层面上更精细地认识和理解这一历史进程，本文即试图填补这一缺憾。

一、迟到的强者刺激力求后起的日本1853年美国的坚船利炮轰开了日本闭关自守的大门，同时也动摇和摧毁着风雨飘摇中的日本封建制度，在内政外交双重困境之下，日本最终完成了明治维新，走上了近代化的道路。

而走上近代化道路的日本，在制度变革上先试图以当时世界两强英国和法国为师，后来却最终选择了以德国为师的道路，这特别清楚地体现在宪政架构和民法继受上，日本不仅师法德意志建构起自己的宪政体制，而且对德意志民法进行了立法和学说继受。

日本之所以转向师法德国，既有主观原因亦有客观原因，主观上日本统治者和知识阶层倾慕迟到的强者德意志，意欲仿效德国而成为世界强国，客观上德国法较之于其他世界强国的法律制度，对日本更具可继受性。

1871年，后起的普鲁士在普法战争中战胜了老牌欧洲强国法国，使日本统治者大受震动又欢欣鼓舞，因为普鲁士德国正可以为日本的崛起提供一条可资借鉴的强国之路，特别是在了解到德国与日本的社会发展相似性后，学习德国之见更甚。

犯罪构成论_从四要件到三阶层一个学术史的考察_陈兴良

中外法学　P e k i n g U n i v e r s i t y L a wJ o u r n a lV o l .22,N o .1(2010)p p .49-69犯罪构成论:从四要件到三阶层一个学术史的考察陈兴良＊犯罪构成是刑法学的核心问题,它是犯罪论的基础,亦是刑罚论的前提,甚至是刑事诉讼法的前置性问题。

我国的犯罪构成体系经历了一个复杂的演变过程,一如我国刑法学所遭受的坎坷命运。

20世纪50年代初期在刑法知识苏俄化的背景下,引入了苏俄刑法学中的四要件的犯罪构成体系。

从20世纪80年代以来,我国学者摆脱这一四要件的犯罪构成体系的努力从来没有停止过。

进入21世纪以后,随着德日刑法学中的三阶层的犯罪论体系越来越多地介绍到我国,三阶层的犯罪论体系作为四要件的犯罪构成体系的替代物,更多地受到我国学者的青睐。

在这种历史背景下,四要件的犯罪构成体系与三阶层的犯罪论体系之争,正在成为我国刑法学界的学术热点问题。

本文采用知识考古的方式,对我国刑法学界从四要件的犯罪构成体系逐渐嬗变为三阶层的犯罪论体系的轨迹加以勾勒,并对四要件的犯罪构成体系略作置评。

一对于三阶层的犯罪论体系如何从古典派的犯罪论体系到新古典派的犯罪论体系,从目的行为论的犯罪论体系再到目的理性的犯罪论体系,我们已经耳熟能详,在此不再作历史的叙述。

〔1〕但是,我还是要给出一个大致的时间表,以便在对苏俄及我国的四要件的犯罪构成体系的考察时作为参照。

构成要件(T a t b e s t a n d )一词正式在刑法中的采用,应当追溯到费尔巴哈在1801年出版的《现行德国普通刑法教科书》。

此后经过一百年的发展,以构成要件为核心概念的犯罪论体系才正式形成。

首先登台的是古典派的犯罪论体系,古典派的犯罪论体系又称为贝林—李斯特体系(B e l i n g -L i s z t s c h e s s y s t e m )。

虽然李斯特的《德国刑法教科书》第一版的出版时间是1881＊〔1〕北京大学法学院教授。

犯罪论对刑法典的形塑作用——以德国犯罪论与刑法典的关系史为线索的考察

第二，未被刑法规定为犯罪的行为，没有可罚
性。只有具备行为概念的特征、法律将刑罚作为其法律后果的行为，才可能被规定在刑法中。
特定行为特征的整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实，叫做犯罪的构成要件（ｄｅｒＴａｔｂｅｓｔａｎｄｄｅｓＶｅｒｂｒｅｃｈｅｎｓ；ｃｏｒｐｕｓ
“ 在较为纯粹的刑法解释学意义上，犯罪论之体系构造必须服从并服务于刑法典的体系 ” 。 ① 但问题是，犯罪论体系是否真的，必须首先受到刑法典的制约呢？本文试图通过对德国阶层犯罪论体系与刑法典之间关系史的梳理来对上述学者观点作出部分回应。
年第６期。
③ 彭文华：《德、日犯罪构成论体系与我国刑法规范的内在冲突》，《法学））２０１０年第５期。
④ 彭文华：《德、日犯罪构成论体系与我国刑法规范的内在冲突》，第１９页。
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已决定了该国学者对犯罪论体系该如何构造，
罪论体系并不可取。而另一学者则指出一国刑法典对犯罪的规制方式及内容设定，在很大程度上便
法学博士，北京大学法学院讲师，１００８７１。
①代表性的研究，参见陈兴良：）２０１２年第４期。 ② 关于“ 维持论” 和“ 重构论” 的分野，参见付立庆：《我国犯罪成立理论之重构：基本依托和意义所在》，《法学评论））２００８

德、日刑法犯罪过失学说介评(一)

德、日刑法犯罪过失学说介评(一)关键词:外国刑法犯罪过失学说评价内容提要:本文以德、日刑法理论为主，对其犯罪过失学说的历史以及过失责任的理论发展脉络进行了整理和归纳，对其过失责任根据的旧过失理论、新过失理论，新．新过失理论进行了评析。

犯罪过失是行为人对自己的过失行为承担刑事责任的主观基础。

那么，它是以什么样的价值，决定了社会对行为人主观的可责难性呢？或者说这种心理状态为何被评价为犯罪心理，即其本质属性如何？在刑法理论上，学说、认识不尽一致，我国刑法学界对此也探讨的不多，鉴于此，笔者拟对该问题略述管见。

一、近现代西方国家刑法中犯罪过失的学说近代西方国家刑法中过失犯罪的立法，起源于古罗马法的规定与精神，但有关犯罪过失的概念，直至中世纪后期才产生于意大利注释法学中。

与中国奴隶社会、封建社会刑法对罪过的规定相比，由于西方国家的统治者不同于我国古代统治者侧重于通过伦理规范来指导人们的行为，而是侧重于通过刑罚的惩罚作用来维护社会秩序，因此，其刑法显得较为落后和野蛮。

对西方近代过失犯罪的刑事立法影响最深的，还是近代启蒙思想家的有关论述和思想。

新兴资产阶级启蒙思想家，对司实行罪刑擅断和滥罚无辜进行了猛烈的抨击，提出了“无罪过者无责任”的口号。

（注：见胡鹰：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社1995年版，第15页。

）意大利刑事古典学派的代表人物贝卡利亚（beccaria），关于重视主观罪过，避免客观归罪的思想；德国刑法学家费尔巴哈（feuerbach），关于将过失作为行为有责性要素，主张无责任则无刑罚的思想，对近代西方国家过失犯罪的立法产生了直接的指导作用，并成为大陆法系国家过失犯罪刑事立法的理论基础。

（一）关于犯罪过失的本质犯罪过失是对应于犯罪故意而存在的概念，但这并不是说犯罪过失的概念只是从属于犯罪故意概念而存在。

然而，不可否认，犯罪过失的概念逐渐走向成熟，则是与犯罪故意的研究有着最直接、最密切的联系。

换言之，“过失，以不存在故意时才能成为探讨的问题”，（注：团藤重光（日）主编：《注释刑法》（2）之Ⅱ（总则）（3），有斐阁1981年日文版，第380页。

德国刑法学和日本刑法学的关系

德国刑法学和日本刑法学的关系联系：日本刑法学受德国刑法学的影响很深，这种影响并不是短暂的，早在1880年打算以普鲁士宪法为蓝本制定旧宪法时就已经出现了这种现象，在制定受德国刑法影响的现代刑法的1907年，这种倾向就基本固定了。

刑法学中手德国影响最深的是犯罪论。

这是把犯罪的一般概念分解为复数的概念要素，系统化表达的理论。

现在一般是以行为、构成要件该当性、违法性、责任这四个概念要素为骨架，构成犯罪概念的。

但是对于各概念要素间的关系，各概念要素应包括哪些内容等，还是争论不休。

刑罚论也有同样的倾向，但现在的通常说法和德国刑法学界并不完全一致。

众所周知，刑罚论在上世纪后半期有报应刑论和目的刑论两种对立的学说，目的刑论在日本的战前和战中都占有相当优势。

但目的刑论是以所谓实证学派、主观主义刑法理论为背景的，其表现形式为以研究犯人重复犯罪危险性为基础的社会防卫论、教育刑论，据此，刑罚合理的“善”的一面受到了重视，而刑罚的“恶”的方面却受到了忽视，其结果导致了对判断犯罪的宽大倾向。

战后对此进行了反省，重新回到主观主义以前的通常做法——古典学派、客观主义刑法理论。

但是作为这种说法的基础的“人生而平等”的考虑方式，随着自然科学的进步，其部分内容也不得不被否定了。

现在日本刑法理论除以客观主义为基础外，也糅合了自然科学的成果。

在刑罚论方面，除以报应刑论为基础外，还将以伦理上悲观主义的对侵犯法律权益及危险性的程度作为刑罚的上限，并把改进对犯人的教育，使其重返社会等问题和刑事问题同样在上限范围内进行考虑。

这就是日本现在通常所说的相对报应刑论。

区别：1、日本刑法的政策原理与德国类似也包括责任主义（只有针对有责任的行为才应该肯定犯罪的成立）和罪刑法定主义（只有针对事前法律已经规定的犯罪的行为才应该肯定犯罪的成立），但更加突出强调法益保护主义（为了拥护法益，只有在对法益实施有害的场合才应该肯定犯罪的成立）2、在犯罪论体系中：（1）关于构成要件性质，德国理论通说认为，犯罪的构成要件存在客观构成要件和主观构成要件。

德日两大犯罪论体系比较研究

德日两大犯罪论体系比较研究关键词: 比较刑法学犯罪论体系继承特色内容提要: 面对犯罪的国际化，需要各国的刑法学、刑事制度进行更多的交流和共建。

各国刑法、刑法学都是以其特定的历史、社会、文化为背景而展现出特殊性与活力，但犯罪所具有的基本性质却能够成为各国刑法学进行交流的基础。

一、比较研究的意义与实效在不同的地域、社会、国家中，对应于文化传统的多样性，实定法也存在很大的差异性。

犯罪也依存于这种实定法上的差异性。

例如，对于暴行，日本法中将其作为犯罪规定为可罚，但德国却并非如此。

侮辱行为在德国法中被作为对人格的侵害，是对于个人法益的犯罪，从而在法律中占有基础性、总括性的地位；但是在日本，虽然不知是否由于武士道重视名誉的精神在市民之中渐渐消失的原因，侮辱行为仅仅在刑法典中占据很小的一角，并且在司法实务中也几乎不被立案和起诉，可以说已沦为被一般市民忘却了的犯罪类型。

德日刑法中的思考方法浅析

德日刑法中的思考方法浅析自德日犯罪构成要件理论引进我国以来，在我国备受青睐，得到我国不少学者的推崇，出现了“重构”犯罪构成理论体系的呼声。

这种观点以现有的犯罪构成体系“缺乏层次性，违反法律推理的一般原则”、“价值判断过于前置，不利于保护人权和实现法治”、“缺乏逻辑导向功能，在实践中使刑法功能的发挥受到影响”等为由，主张“对大陆法系的犯罪构成理论，大可不必讳言‘拿来’，径行引进一套成熟的理论”。

而且有学者已经开始在教科书中，尝试按照德日刑法学中的三段论的分析方法，对我国刑法中的犯罪成立条件进行解说。

德日犯罪构成理论体系果然比我国的要优越吗？本文试图通过对德日“构成要件”的实质内涵进行解读，并与我国“实质的犯罪构成”加以比较，从而加深对德日“犯罪构成要件理论”的认识，借以消除对我国“实质犯罪构成要件”的一些偏见。

德日犯罪构成要件理论创始于贝林格，发展到今天被认为已经成熟。

构成要件符合性、违法性、有责性是德日犯罪论体系的一个基本框架。

构成要件是指在刑罚法规中除去法律效果（法定刑）之外的部分。

而违法性是指行为违反刑法法规，即行为为刑法所不允许。

有责性是指就犯罪行为对行为人的非难。

要解读“构成要件”的内涵，就必须厘清这三者之间的关系。

一、构成要件与违法性的关系依照贝林格的设想，构成要件是纯客观的，记述性的，也就是说，构成要件是刑法法规所规定的行为类型，但是这种类型专门体现在行为的客观方面，暂且与规范意义无关。

一方面承认构成要件是刑法规范所规定的行为类型，一方面有认为这种类型专门体现在行为的客观方面与规范意义无关。

这岂不是自相矛盾？如果单纯把构成要件当作一个纯理论的东西，倒是可以接受这种纯客观的，记述性的说法。

但是，如果脱离了法规范，其自身也就失去了研究意义。

既然不能脱离法规范，当然在构成要件中就不能忽略违法要素和主观要素的存在。

麦耶尔承认在法律上的构成要件中，有规范要素即违法要素和主观要素。

认为构成要件相符性是违法性的认识根据和凭证。

德日共同犯罪的基本理论

德日共同犯罪的基本理论在刑法学的领域中，德日共同犯罪理论具有重要的地位和深远的影响。

这一理论体系以其严谨的逻辑和精细的分析，为共同犯罪的研究和实践提供了丰富的思路和方法。

德国的共同犯罪理论主要基于“犯罪参与体系”展开。

在德国刑法中，将共同犯罪的参与人分为正犯、教唆犯和帮助犯。

正犯被视为犯罪的核心人物，其行为直接实现了刑法所规定的犯罪构成要件。

教唆犯则是通过劝诱、唆使等方式引起他人犯罪的意图，而帮助犯则是为正犯的犯罪行为提供了辅助性的支持。

德国刑法对于正犯的认定，采取了“限制的正犯概念”。

这意味着只有亲自实施了符合构成要件行为的人才被视为正犯。

然而，这种严格的定义在某些复杂的犯罪情形中可能会导致认定上的困难。

例如，在有组织犯罪中，幕后的策划者和指挥者虽然没有直接实施构成要件行为，但他们对于犯罪的实施起着至关重要的作用。

为了解决这一问题，德国刑法引入了“间接正犯”的概念，即把那些虽然没有亲自实施犯罪行为，但通过利用他人作为工具来实现犯罪目的的人视为正犯。

日本的共同犯罪理论在一定程度上受到了德国的影响，但也有着自身的特点。

日本刑法同样将共同犯罪的参与人分为正犯、教唆犯和帮助犯，但对于正犯的认定相对较为宽泛。

日本刑法中的“实质的正犯概念”更注重考察参与人在犯罪中的实际作用和影响力，而不仅仅局限于是否直接实施了构成要件行为。

在德日共同犯罪理论中，共同正犯是一个重要的概念。

共同正犯是指多个行为人基于共同的犯罪意图，共同实施了犯罪行为。

对于共同正犯的刑事责任，德日两国的理论都强调各参与人应对共同犯罪的结果承担整体责任，而不仅仅是对自己所实施的部分负责。

这一原则体现了共同犯罪中相互协作、共同促成犯罪结果的本质特征。

然而，德日共同犯罪理论在一些具体问题上也存在着争议和分歧。

例如，在对于片面共犯的认定上，德国刑法通常持否定态度，认为共同犯罪需要双方具有共同的犯罪故意和意思联络。

而日本刑法在一定程度上承认片面共犯的存在，认为在某些情况下，一方明知他人在实施犯罪而予以暗中协助的，可以构成片面共犯。

刑法目的观转变简史——以德国、日本刑法的祛伦理化为视角

刑法目的观转变简史——以德国、日本刑法的祛伦理化为视角关键词: 刑法目的犯罪本质保护法益维护社会伦理内容提要: 刑法的目的是刑事立法与司法的界限，是刑法学最为基本的问题。

自启蒙以来，德日刑法目的观的不断流变表明，刑法目的由其所处的时代精神决定。

在蔑视人权、专制统治时代，强调刑法目的是维护国家道义、社会伦理；在提倡保护人权、重视宪法、实行法治的时代，强调刑法目的是保护宪法性法益。

当前，德日两国刑法学界一般认为，刑法的目的是保护（宪法性）法益，在刑事立法和司法中，应将单纯违背社会伦理而没有任何外部侵害性的行为排除在犯罪之外。

“目的是全部法律的创造者。

”⑴那么，刑法目的就是刑法规范的创造者，同时也是刑事立法与司法不可逾越的界限。

刑法的目的是否维护社会伦理？⑵犯罪本质到底是法益侵害还是规范违反？法益如何界定以及规范背后到底是什么？自启蒙运动以来，大陆法系法学界就开始对这一系列刑法学的基本问题进行不辍的探讨。

随着各国各时期时代精神的变化，刑法目的几经变迁。

刑法目的确为时代精神所左右，这是不争的事实。

正如曼海姆博士（H．Mannheit）所言，“刑法反映存在于文化基底的价值，可谓其时代文化的一面镜子。

因此，如果价值发生了变化，刑法也随之发生变化。

”⑶一、从启蒙到二战的热议：刑法目的是否维护社会伦理的博弈“将什么作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。

”⑷刑法保护的便是犯罪所侵犯的；有关刑法目的的学说，也同时在揭示犯罪的本质；关于犯罪本质是什么的学说，必然也是在回答刑法的目的是什么。

因此，刑法的目的与犯罪的本质是一个问题的两个方面。

启蒙以来，大体而言，关于犯罪本质的探讨，主要存在法益侵害说与规范违反说。

但必须指出的是，法益侵害说与规范违反说仅是表面的对立。

从学说发展史上看，在刑法的目的是否维护社会伦理这个问题上，法益侵害说与规范违反说得出的结论并不是必然相反。

质言之，法益侵害说也可能将刑法的目的定位为维护社会伦理，而规范违法说也可能持相反见解。

德国刑法学和日本刑法学的关系：历史的考察

德国刑法学和日本刑法学的关系：历史的考察1880年日本第一部近代化的《刑法典》颁布了。

[1]它基本是根据法国刑法的模本制定的。

其主要原因是，当时的政府认为接受法国法是适当的。

因而也提名巴黎大学法学教授Gustave Boissonade做司法部的顾问，并为新的日本刑法典提供草案。

由他提交的并由政府当作刑法典基础考虑的草案是1810年拿破仑法兰西刑法典的翻版。

1880年颁布的这部刑法典标志着近代欧洲的刑法学进入了日本。

不过，当时主导法国的“折中主义学派”思想是这部刑法典和日本刑法学当时的基础。

不久，这部新《刑法典》就遭到了猛烈地批判。

批判主要来自两个方面：一方面，是保守的民族主义的代表人物提出的反对意见，认为这部《刑法典》对日本的风俗和习惯考虑得太少，并且受到法国法的影响过于强烈。

这主要指的是江木衷，他说，对于日本来说，这个《刑法典》是一个外来的并且陌生的东西，因为，由于其——错误地——把基础奠定在法国的折中主义理论、社会契约理论和天主教教理之上，那么，之前日本“淳风美俗”的主流文化标准就被边缘化了。

另一方面，是1885年进入日本的刑法现代学派的支持和追随者。

众所周知，现代学派的观点是，犯罪是行为人社会危险性的症状，而刑罚是社会防卫的手段，而刑罚的最终目的在于改善行为人。

1880年日本《刑法典》生效后，犯罪大幅增长——实际上是所谓的“明治维新（不流血的革命）”之后不久社会形势的混乱造成的——，日本现代学派的代表人物由此背景，认为这种犯罪的增长是刑事政策上不满过于倾向报应刑法思想的《刑法典》的一种标志性信号。

在这种批判的压力下，日本政府决定修改《刑法典》。

1889年《日本帝国宪法》根据德国（普鲁士）宪法模本得到新的修订，这对于《刑法典》的改革起了关键性影响。

帝国新宪法的颁布产生的后果是，法国法的思想对日本法律制度的影响逐渐被德国法的思想财富所取代。

从保守民族主义的立场出发、猛烈地批判法国法理论的江木衷，把德国的刑法学理引进了日本。