合同实务

合同实务多年从事合同管理工作的工作人员在日常的合同管理工作中，尤其对于频繁发生的合同类型积累了丰富的宝贵经验。

但是，在合同实务中，我们所遇到的问题是多种多样，异常复杂的，所发生的情况并不会如法律条文那样直接明确。

这就要求我们的合同管理人员对我国的《合同法》以及有关的法律制度有深入的、体系的了解，从而才能在实务中，在合同的特定履行阶段了解自己享有什么样的权利，应当履行什么样的义务，对方不履行合同义务应当如何主张自己的权利，出现合同争议以后如何催告、抗辩，如何依法解决合同争议，作好诉讼准备。

我们的合同工作管理人员的日常工作是非常高负荷的，很难有专门的时间来进行合同法的系统学习。

制作本《合同实务》目的就在于帮助我们的合同管理人员深入了解与业务有关的重要合同法律制度，有关的合同条款的制定方法（尤其是业务中频繁使用的买卖合同），出现合同争议的解决方式，解决途径，以求在业务中得以实践，灵活运用。

本实务分为三个部分。

第一部分：合同知识准备，包括合同的概念，合同的形式，合同的成立与生效，合同的无效，合同法的任意条款，合同的履行，合同履行中的抗辩权，合同的解除，违约责任，违约责任的承担方式等等。

这些内容仅是合同法律制度中的一部分，但对我们的业务是最重要的。

我们几乎在每个合同的订立、履行的过程中都会遇到这些法律问题。

该部分并不求全面，但求重点突出，贴近实务。

第二部分：合同条款的制定。

包括具体条款的制定的规范目的，合同条款的制定方法。

第三部分：合同的履行控制。

包括对合同履行过程中发生对方违约等各种问题时，如何进行通知、告知、催告、保全证据和提出权利主张或和解方案，进行诉讼准备。

第一部分合同知识准备合同与合同法在谈论一个个的具体的问题之前，我们先来想想平常我们是如何订立合同的。

这是一个卖家，他想把他生产的一些产品卖给你。

他初次来时，给你送来了他们的产品介绍。

这种产品正是你所需要的，你向他询问了报价。

当然，对方很愉快的告诉了你他们的报价，并且会询问你，你所需要的产品的规格、以及大概的用量，要货的可能时间。

或许，你可能还与其它的卖主，也如今天这样交谈过。

在经过类似的多次交谈后，你可能在心目中很快的确定了要进行交易的对象。

可能是他的要价吸引了你，同时你认为与他进行合作是可以保证你的生产要求的。

于是，你们进入了实质性的谈判阶段。

在这个阶段，起到主要作用的是：市场情况，包括对方产品的生产厂家的多少，市场饱和度，产品性价比等等，以及双方谈判人员的谈判技巧、敬业精神都与之有关，总称之为——谈判实力。

此时，即使是律师也未必会作的比你优秀，因为你——是最专业的。

于是，你依据双方谈判的要点起草了一份合同书。

而对方对你的合同书的某些细节，如付款时间，提出了不同的意见。

你们就此不同的意见进行了协商，而后取得了一致，修改了合同文本，并最终签字、盖章。

这时你们之间的合同成立了。

从这一阶段开始，合同法就已经无所不在了。

这一阶段是——合同的订立（《合同法》总则第二章）。

你可能会怀疑对方是不是会依照合同履行，但是你不会怀疑合同应当得到履行，而且你确信对方如果不履行合同就要承担法律责任——这就是合同的效力（《合同法》总则第三章）。

当然，我们订立了合同就要认真的履行。

那么如何履行呢？依照合同的约定——那是当然的。

但是如果合同没有约定呢？比如，你和卖家没有约定运输费用，那又该由谁来承担呢。

如果到期卖家没有把货全部送来，你到期是不是还要付款呢？如果约定的交付地点正好堆满了其他货物，是不是要通知对方呢？等等——这就是合同的履行（《合同法》总则第四章合同的履行）。

合同的履行期间可能会持续一段时间。

在合同的履行期间，卖家的原材料发生了大副的涨价，卖家提出这是不可抗力，要求提高产品售价。

或许他的态度是诚恳的，或许他还以立即断货为要挟。

善良的你同意了他的要求，你们之间又重新订立了一份补充协议就合同价款进行了变更，就是——合同的变更（《合同法》第五章）。

或许，对方会提出这样的价格他无法完成，但是有个厂家可以，他希望由那个厂家来完成，他去联系。

如果你同意了——这就是合同的转让（《合同法》第五章）。

让你懊恼的事终于发生了，卖家提供的第一批产品竟然这么糟糕，而且也无法修复，怎么办？只有马上另找他家。

但是对这一家怎么办？——合同的解除（《合同法》第六章合同权利义务的终止）。

但是，和另一家订的合同的售价要高于这家5%，是不是可以要求对方承担赔偿责任呢？他在先前提出的原材料的大幅涨价是不是属于不可抗力呢？这就是——违约责任及其免责（《合同法》总则第六章违约责任）这就是合同法。

它关注着合同的订立、履行直至终止的整个过程。

这就是《合同法》的体系。

那么下面，我们就从什么是合同开始，了解《合同法》体系中的第一环。

当我们在进行一个个的具体问题的分析时，你可以暂时的停下来，回想你在实际工作中合同的订立、履行、解除与终止的情形。

你会发现——思路清晰了。

这就是我们共同的目标。

1合同是一种协议。

约定了你与对方的权利和义务。

我国《合同法》第二条规定，“合同是指平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议”。

合同、协议、合约，就我公司一般业务而言，本质并无区别，法律效力是没有差异的。

但“合同”一词由法律规定，当最为正式、严谨。

因此，我们在订立正式合同时，应当采用“合同”一词。

合同是双方当事人意思的一致，这种意思的一致，是各方对各自权利义务的约定的一致。

表现在合同条款上经常表述为：“双方经平等、自愿协商，达成一致，订立合同条款如下：”。

2与合同有关的主要的法律规定现今与我国与合同有关的主要法律规定包括：《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于适用民法通则若干问题的意见》、1999年《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》、以及其他相关的法律、法规如《国家标准化法》、以及最高人民法院制定的相关的司法解释。

《中华人民共和国经济合同法》及《工矿产品购销条例》等，已废止。

合同实务中最重要、最常用的是1999年《中华人民共和国合同法》。

3 1999年《中华人民共和国合同法》1999《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）分为总则、分则两编。

总则是关于合同的一般规定，包括合同的一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、变更和转让、合同权利义务的终止、违约责任、和其他规定。

《合同法》总则的条理是非常的清晰的，是按照一个合同从订立到终止的一般的发展顺序制定的。

正如前面那个例子一样。

分则是针对特别的有名合同进行的专门规范，其中与我们业务联系较多的有第九章买卖合同、第十三章租赁合同、第十五章承揽合同、第十六章建设工程合同。

4合同法法律适用的一般原则,特别法优于普通法原则。

《民法通则》是规范一切民事法律关系的，而《合同法》仅调整民事法律关系中的合同关系，因而相对于《民法通则》及其司法解释，《合同法》是特别法，应当优先适用，只有在《合同法》没有规定的情况下才适用《民法通则》及其司法解释的规定。

《合同法》总则相对于《合同法》分则属于普通法，《合同法》分则优先《合同法》总则适用。

分则有规定的适用《合同法》的分则的规定，分则没有规定的适用总则的规定，总则没有规定的适用《民法通则》及其司法解释的规定。

由下至上，层层递进。

当事人意思优先（合同自由）原则。

法律中的强制性规定是不允许当事人排除适用的。

《合同法》中存在着大量的任意性规范，这些任意性规范只有在当事人没有约定，或约定不明确时，通过协商不能补充，通过合同的其它条款和交易习惯仍不能确定时方才适用。

其目的在于防止当事人意思的不备，后面我们会专门谈到《合同法》中的任意性规范。

5合同法的一般原则：《合同法》第一章规定了合同法的一些基本原则。

包括：平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、有约必守原则。

这是《合同法》对当事人提出的一般原则性的要求。

其中最为重要的是——诚实信用原则。

诚实信用就是诚实交易、善良行事、有约必守。

法律不保护恶意的人。

《合同法》是一部效率的法律，也是一部秩序的法律。

第二章合同的订立6合同有多种形式，当然不仅指合同书。

我国《合同法》第十条规定，“合同的形式有书面形式、口头形式和其它形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式。

当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

”在合同法中规定了15种合同必须采用书面形式，与我们有关的大约有借款合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同、保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同、合伙协议、土地使用权出让合同、房地产转让合同书面形式的优点在于内容明确，易于证明。

口头形式的优点在于方便快捷，但内容不甚明确，不易证明，易发生争议。

因此，除价款极少或即时履行的以外，应当尽可能的采用书面形式订立合同。

合同并不单指合同书。

口头的合同也会产生与合同书相同的法律效力,但前提是——你要能够证明你们约定了这样的内容。

7合同书形式是最优的，所以它才最常用。

我国《合同法》第十一条规定：“书面形式是指以合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换等可以有形的表现所载内容的形式。

”业务中常用的是合同书的形式。

其优点是显而易见的。

一种审慎的形式。

合同书形式是最优的，所以它才最常用。

其中电子邮件由于其本身的特性，一旦出现合同纠纷，不容易作为证据进行提取，另外传真件由于其物理特性，不易长时间保存，所以建议经营人员把这两项技术应尽量作为通讯工具来使用，尽可能在使用其传达信息后签订书面的合同以作为产生纠纷的证据。

8合同的内容是由双方约定的，有些内容是必不可少的。

我国《合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款。

合同当事人的姓名、名称和住所；标的；数量；质量；价款或报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方式；当事人约定的其他内容。

”实务中的合同，具体内容远不止上述这些。

但这些是合同内容的核心，没有这些内容的合同多是不完备的。

如果合同缺少当事人、标的、数量等要素，一般认为当事人间的合同并未成立。

9合同成立需具备两个条件：依据合同法规定，合同成立应当具备以下条件：合同的内容具体明确、当事人意思表示一致。

合同的内容具体明确。

“合同的内容应当具体明确”指的是合同的内容具备了必备的内容，并且内容是确定的。

那么作为一个成立的合同应当具备哪些必备要素呢？合同的当事人；这一点是极容易理解的，如果你与谁订立合同尚未明确，如何谈的上合同成立？合同的标的：合同的标的显然属于合同要素，双方当事人对买卖什么，租赁什么都未予确定，显然合同未成立。

标的数量：对于标的数量大多学者认为其应当属于合同的要素。

理由主要是我国《合同法》中并没有关于合同数量的任意性条款。

如果当事人没有约定标的数量，且通过合同的相关条款及交易习惯，仍不能确定标的数量，而合同法又没有规定相关的任意条款，那么合同标的数量将处于一种无法确定的状态。