第五章：合同的保全和担保

2、连带责任保证 • 连带责任保证：保证人在债务人不履行 债务时，与债务人负连带责任的保证。 • 保证人不享有先诉抗辩权 • 我国《担保法》规定： • 第十九条 当事人对保证方式没有约定或 者约定不明确的，按照连带责任保证承 担保证责任。
我国《担保法》规定： • 第十八条 当事人在保证合同中约定保证 人与债务人对债务承担连带责任的，为 连带责任保证。 • 连带责任保证的债务人在主合同规 定的债务履行期届满没有履行债务的， 债权人可以要求债务人履行债务，也可 以要求保证人在其保证范围内承担保证 责任。
（二）保证人的资格限制 • 1、《中华人民共和国担保法》： • 第七条 具有代为清偿债务能力的法人、 其他组织或者公民，可以作保证人。 • 第八条 国家机关不得为保证人，但经国 务院批准为使用外国政府或者国际经济 组织贷款进行转贷的除外。
• • 。
• 第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为 目的的事业单位、社会团体不得为保证 人。 • 第十条 企业法人的分支机构、职能部门 不得为保证人。 • 企业法人的分支机构有法人书面授 权的，可以在授权范围内提供保证
同法解释（二）》第19条）。
• （2）债务人无偿转让财产
• （3）以明显不合理的低价转让财产或者高价 收购财产，且第三人（受让人、出让人）知道 该情形。
• 注1： • 对（1）（2）种情形，无须以债务人主观恶 意为要件。对于第（3）种情形，要求债务人 及第三人有主观恶意。 • 对恶意的理解： • 债务人，已知其行为可能引起或增强债务清 偿的无资力而有害债权人的权利；或认识到 其行为有害及债权的可能，却相信其行为结 果可以维护债权人的权利。 • 第三人，表现为与债务人恶意串通也可以表 现为知其恶意而与债务人实施民事行为。不 论第三人于受益之前还是受益之时知其恶意。
代位权示意图
• 债权人
金钱之债
债务人
金
钱
之
• •
•
次债务人向债权人清偿
•
债
•
次债务人
三、债权人的撤销权
•
侯某与王某因债务纠纷经法院审理，达成调解 协议，该协议规定，王某3个月后偿还侯某本息3万 元，以王某个人所有的一处房产作为抵押。 • 履行期限届至，王某没有还款。侯某申请法院 强制执行。法院拟以抵押的房产清偿王某债务，但 案外人尚某提出异议。原来王某与尚某原是夫妻， 在侯某与王某经法院审理达成调解协议后，他们为 逃避债务，决定假离婚。全部夫妻共同财产，包括 王某的个人财产全部归尚某所有。离婚后尚某和王 某仍然同居。王某说自己现在一无所有，据此拒绝 履行债务。 【问】法院可以强制执行该抵押的房产吗？ •
第二节 合同担保
• 一、合同担保的涵义---• 是促使债务人履行其债务，保障债 权人的债权得以实现的特殊担保制度。 • 包括： • 债权担保---保证、定金 • 物权担保---抵押权，质权，留置权。
二、保证
• （一）涵义---• 债务人以外的第三人作为保证人与债务 人的约定，当债务人不履行债务时，按 照约定担保债务人履行债务的制度。 • 保证是一种双方民事行为。具有无偿性、 独立性、从属性、补充性、单务性。 • 保证人以自身的信用和不特定财产为他 人提供担保。
2、最高人民法院关于适用《中华人民共 和国担保法》若干问题的解释：
• 第四条 董事、经理违反《中华人民共 和国公司法》第六十条的规定，以公司 资产为本公司的股东或者其他个人债务 提供担保的，担保合同无效。除债权人 知道或者应当知道的外，债务人、担保 人应当对债权人的损失承担连带赔偿责 任。
（三）保证的方式 • 1、一般保证： • 保证人仅对债务人不履行债务负补充责 任的保证。 • 先诉抗辩权——，又称“检索抗辩权”。 是一般保证的保证人所享有的权利。意 为债权人只有在对主债务采取一切求偿 手段未能得到清偿之后，才能对保证人 提出清偿请求的保证形式。
（四）保证责任 • 参见我国〈担保法〉21-32 条
三、定金 • （一）定金的涵义---• 以担保债权实现为目的，依法或当事人 的约定，由一方在合同订立时或订立后 至合同履行之前，按照合同标的额的一 定比例，预先给付对方的一定数额的货 币。 • 我国《担保法》第九十一条 定金的数额 由当事人约定，但不得超过主合同标的 额的百分之二十。
二、债权人的代位权
• （一）涵义 • • 当债务人怠于行使其对第三人的到期债权，而 对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院 请求以自己的名义行使债务人对次债务人的债 权的权利。 • 其效力及于债务人、第三人、债权人本人。
• 代位权行使的结果是债权人直接获得清偿，其 目的是保护债权。
• 《合同法》第七十三条 因债务人怠于 行使其到期债权，对债权人造成损害的， 债权人可以向人民法院请求以自己的名 义代位行使债务人的债权，但该债权专 属于债务人自身的除外。 • 代位权的行使范围以债权人的债权 为限。债权人行使代位权的必要费用， 由债务人负担。
• 注2: • 如何理解“明显不合理的”低价和高价 ？
• 《合同法解释（二）》第19条规定：
• 对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的 低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判 断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者 市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。 转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市 场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理 的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易 价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。
•
（二）债权人的撤销权的行使条件
1、债权人以自己的名义行使撤销权
2、债务人实施了减少财产的处分行为， 对债权人造成损害 • 表现： • （1）放弃债权的消极行为 • 债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保， 或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造 成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定 提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持（ 《合
（二）定金规则： • 我国〈担保法〉： • 第八十九条 当事人可以约定一方向对方 给付定金作为债权的担保。债务人履行 债务后，定金应当抵作价款或者收回。 给付定金的一方不履行约定的债务的， 无权要求返还定金；收受定金的一方不 履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
（三）定金的成立： • 1、当事人有意思表示能力 • 2、定金合同以主合同的有效成立为其成 立的必要前提 • 3、定金以定金的交付为成立的要件。 • 4、以货币为标的 • 5、定金数额不可超过法定数额
四、抵押权、质权、留置权 • （一）抵押权 • 1、涵义——债务人或第三人不转移对其 特定财产的占有，将该财产作为债权的 担保，当债务人不履行债务时，债权人 有权依法将该财产折价，或以拍卖、变 卖该财产的价款，优先受偿的权利。 • 2、参见我国〈担保法〉第33-62条
Fra Baidu bibliotek
（二）质权 • 1、质权涵义—— • 是指债务人或者第三人将其动产移 交债权人占有，将该动产作为债权的担 保。债务人不履行债务时，债权人有权 依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、 变卖该动产的价款优先受偿。 • 2、参见我国〈担保法〉第63-81条
• 【案情】孙某为了与他人合伙经商， 向王某借款1万元，6个月的借期， 月息为银行利息的2.5倍，有借据为 证。 • 还款期限届满，孙某告诉王某 自己因经营失败无力偿还王某本息。 王某多次催讨，孙某表示无力偿还。 某次，王某又去要债，恰遇陈某找 孙某还款，孙某将话岔开，极力掩 饰。 •
• 王某经过了解，得知，原来陈某欲还孙某到期 的2万元钱。但是，孙某曾和一个朋友说过 “收回2万元也得还债”，有打算放弃2万元债 权的打算。陈某想用此2万元作为与陈某合伙 入股经营的投资， • 王某向法院起诉，要求孙某以此款清偿债 务，孙某称自己已放弃对陈某的债权，无法清 偿债务了，但无证据。 • 【问】法院会支持王某的请求吗？
• （一）涵义 • 债权人依法享有的为保全其债权， 对债务人处分作为债务履行资力的 现有财产以及放弃到期债权行为， 请求法院予以撤销的权利。
• 《合同法》
• 第七十四条 因债务人放弃其到期债权 或者无偿转让财产，对债权人造成损害 的，债权人可以请求人民法院撤销债务 人的行为。债务人以明显不合理的低价 转让财产，对债权人造成损害，并且受 让人知道该情形的，债权人也可以请求 人民法院撤销债务人的行为。 • 撤销权的行使范围以债权人的债权 为限。债权人行使撤销权的必要费用， 由债务人负担。
• •
• 第七十五条 撤销权自债权人知道或者 应当知道撤销事由之日起一年内行使。 自债务人的行为发生之日起五年内没有 行使撤销权的，该撤销权消灭。
• 债权人行使撤销权示意图
债权人 （原告）
撤销金钱或非金钱制度债权之诉
债务人 （被告）
债权人行撤销权的必要费用
财
产 回 归 产 财
处
分
收益人或受让人 （ 诉讼上第三人）
《中华人民共和国担保法》： • 第十七条 当事人在保证合同中约定，债 务人不能履行债务时，由保证人承担保 证责任的，为一般保证。 • 一般保证的保证人在主合同纠纷未 经审判或者仲裁，并就债务人财产依法 强制执行仍不能履行债务前，对债权人 可以拒绝承担保证责任。 •
• 有下列情形之一的，保证人不得行使前 款规定的权利： • （一）债务人住所变更，致使债权 人要求其履行债务发生重大困难的； • （二）人民法院受理债务人破产案 件，中止执行程序的；
第六章 合同的保全和担保
关键词： 1、代位权、撤销权 2、保证、定金、 抵押权、质权、留置权
第一节 合同保全
• 一、合同保全涵义 • 是法律为防止债务人财产的不当减 少给债权人的债权带来损害而设置的债 的一般担保 形式。包括：债权人的代位 权、债权人的撤销权。 • 其实质是债权人基于债的效力对债 务人以外的人行使权利，是债的对外的 效力。 • 代位权和撤销权均须以诉讼的方式 行使。
（三）留置权 • 1、留置权涵义—— • 债权人按照合同约定占有债务人的动产， 债务人不按照合同约定的期限履行债务 的，债权人有权依照本法规定留置该财 产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该 财产的价款优先受偿。 • 2、参见我国〈担保法〉第82-88条