《证据学》作业4答案

《证据学》作业4答案
民事诉讼中的举证责任
[摘要]举证责任概念历来多有争议，为避免因概念而对民事诉讼的证明过程中当事人所负担的责任产生误解，本文从可确定的主张责任、提供证据的责任、证明责任来全面认识民事诉讼中的举证责任。

尤其通过对当事人在诉讼中要承担的责任，来认识由民事审判方式变化到民事审判体制改革的必要性。

而非将精力用在试图统一各个概念的划分上。

力求用最简单的标准，厘清能包括最完全内涵的举证责任概念，从而希望能找到正确的角度来认识举证责任在民事审判中的作用及影响。

［关键词］举证责任主张责任提供证据责任证明责任民事审判
内容摘要：证据是诉讼的灵魂，证据制度是诉讼制度的核心，而举证责任又是证据制度的核心，它与诉讼后果有直接关系。

当事人是否为自己的主张提供证据，或所提供的证据能否证实其主张，直接关系到当事人胜诉或败诉，影响到当事人的切身权益，这就是通俗意义上的举证责任。

举证责任的性质可以认为是当事人为避免败诉风险而产生的对于自已的责任，是负有结果责任的一方不能提供证据证明自已主张而致使案件事实真伪不明时所承担的败诉风险。

举证责任分配主要由制定法完成，民事诉讼举证责任的分配首先应依据民事诉讼法和民事实体法的有关规定，二者都没有规定时再依照涉及民事举证责任分配的司法解释；但个案举证责任分配由法官裁量又是必要的，这与法律制定的滞后性和立法的认识能力的局限性密不可分。

在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任倒置则是这一原则的例外。

举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任，它是严格责任实现的途径和方式。

举证责任倒置的法定化是指不仅适用举证责任倒置的情况由法律规定，而且对于倒置的事由也必须由法律明确规定。

证据贯穿于诉讼活动的始终，是诉讼的灵魂，而举证责任及其分配则直接关系着当事人的切身利益和诉讼活动的社会效益。

我国《民事诉论法》对举证责任的规定有一定的缺陷，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也不尽人意。

现仅以自己浅薄的法律知识，参考最新诉讼法学理论研究成果，阐述一下自己对民事诉讼举证责任的认识。

一、举证责任的概念
举证责任亦称举证负担，是指当事人对自己的主张应当提出证据加以证明，当事人提不出证据或提出的证据不能证明其主张的，负有举证责任的一方要承担败诉的不利后果。

现代举证责任制度由罗马法发展而来，但是各国法学家和司法实践对举证责任概念的认识并不完全相同。

关于民事举证责任的双重含义，可以分别理解如下：
（1）行为责任（提供证据的责任）
行为责任是“民事举证责任”这一法律术语的始初含义。

自罗马法以来，举证责任一直被解释为行为责任，即当事人所负有的提供证据证明其主张的事实存在的责任。

在我国行为责任概念之所以根深蒂固，其原因在于行为责任与民事诉讼的实际过程相契合，它从当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任，动态地反映了举证责任的诉讼内容。

在民事诉讼过程中，就要对其主张的事实提供证据，因而，当事人的行为责任是与诉讼相伴随的必然现象，是当事人必须履行的一种行为。

从《若干规定》二条第1款关于行为责任的表述看，当事人在两种情况下负提供证据的责任：①当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据。

②当事人对于反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据。

无论原告或被告提出请求或反驳请求，必须有请求或反驳的理由或事实根据；这些理由或事实根据须有证据支持，法院才能加以认可并认定理由是否成立，在此基础上决定接受诉讼请求或者驳回诉讼请求。

本条第1款的表述表现上有别于民事诉讼法第64条的“谁主张，谁举证”原则，但实际上二者具有同质性，即提供证据者均为
事实主张者，当事人未主张事实的则无提供证据的必要。

（2）结果责任
结果责任在大陆法上称为客观举证责任。

法学家们将案件事实真伪不明看作诉讼中存在的一种客观状态，认为这种状态的发生与当事人举证活动并无必然联系，甚至在证据完全由法官收集因而排除当事人举证的情况下，同样也会发生事实真伪不明的情形。

退一步说，即使事实真伪不明法官仍不可避免地要对案件做出裁决。

法官在做出裁决前，必须确定由哪一方当事人承担败诉风险，这才是举证责任的实质。

我国长期奉行行为责任理论，直至1986年李浩教授撰文主张从行为和结果两个方面来解释举证责任后，结果责任才逐步为理论实践所接受，并且举证责任的双重含义说也成为定论。

举证责任含义的双重性也决定了举证责任性质的双重性。

二、举证责任的法律性质
关于举证责任的性质有三种观点：权利说、义务说、风险负担说。

本人认为，仅将举证责任当作当事人的权利或单纯义务，都是不可取的。

而把举证责任看作是当事人承担的负担和败诉风险，这与举证责任的概念紧密相连，则较为合理：（1）“责任”一词在法学上意指某种法律后果。

（2）“风险”一词也是个内涵丰富的概念常被人们在不同意义上使用。

在经济学上，所谓风险是指某种不利时间或损失发生的概率及其后果的函数。

（3）“风险负担说”同时包含了负担和败诉风险两个方面的要素，负担强调不利后果的分担，败诉风险则强调分担的内容是风险。

三、举证责任分配
（一）举证责任分配的法律规定和法官个案的自由裁量
民事举证责任的分配首先应依据民事诉讼法和民事实体法的有关规定，民事诉讼法和民事实体法没有具体规定的，再参照涉及民事举证责任分配的司法解释。

从比较法的角度看，法治国家举证责任的分配基本上是由制定法完成的，
大致有两种类型：(1)主要由实体法规定举证责任分配；(2)由实体法和诉讼法共同规定举证责任分配。

（二）举证责任分配的一般原则及其例外
在证据规则中，举证责任的分配原则有一般原则和例外原则两种。

一般原则就是通常所讲的“谁主张谁举证”原则，这里不再赘述，而例外原则就是举证责任倒置原则。

所谓举证责任倒置，指基于法律规定将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。

现仅就举证责任倒置原则的特点和法定化加以阐述。

1、举证责任倒置的特点：
举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由（过错或因果关系等问题）不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任。

学界有一种观点认为，“举证责任倒置”是指举证责任的转换，即在诉讼的审理进行中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。

我认为两者是有区别的。

举证责任的转换一般是指在具体诉讼中当事人提供证据责任的转移，而不涉及抽象的证明责任的分配。

在诉讼中一方提出请求，另一方提出抗辩，双方都需要对自己的主张负提供证据的责任，在举证过程中由于这种请求或者抗辩，使提供证据的责任在当事人间来回转移的情形，依照大陆法系叫做主观的举证的转换，客观的举证责任不发生转换的问题。

发生举证责任转换的原因在于：一方面是谁主张谁
举证原则的体现，更为重要的一方面是民事诉讼的特点性质所决定的。

2、举证责任倒置的法定化
举证责任倒置是严格责任实现的途径和方式。

在侵权法中，严格责任“虽然严格，但非绝对”。

在严格责任下并非表示加害人就其行为所生之损害，在任何情况下均应负责，各国立法例多承认加害人须提出特定抗辩或免责事由。

主要参考资料：
1、（德）汉斯•普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版。

2、王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版。

3、李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理由与适用》，中国法制出版社2000年版。