论刑事违法性认识
浅谈刑法中的认识错误
浅谈刑法中的认识错误1、相关定义1.1、违法性认识错误概念之我见综上所述,违法性认识错误的”主观方面”是指行为人主观上应当能够认识而没有认识到其行为在形式上违反了一般的法律规范,它是一种作为评价主体的行为人以其长期生活的一般经验为标准对作为评价客体的自身行为的主观评价;”客观方面” 是指该行为实际上违反了实定的刑法规范的客观存在,它是一种作为评价主体的司法机关以实定的法律法规为标准对客观行为的法律评价。
①因此,违法性认识错误可以定义为:行为人行为时对所有与行为事实本身有关的情况认识正确,但对行为的法律性质及后果的主观评价与实定刑法规范的客观评价不一致的情形。
依据上文的定义,可以推断出违法性认识错误包含两种情形:第一,行为人将其客观上已经构成犯罪的行为误认为不是犯罪。
第二,行为人的行为事实上不是犯罪而其误认为是犯罪,即刑法理论中的”假想犯”或者”幻觉犯”。
有学者认为,”违法性认识错误理论唯一的的任务是解决该错误对刑事责任的影响问题,而‘假想犯’的错误根据犯罪概念应认定为无罪,因此‘假想犯’无须作为违法性认识错误的一种来专门讨论。
”②违法性认识错误的本质在于行为人的主观认知状态与客观规范评价的冲突,行为人将其实施的犯罪行为误认为是无罪行为固然是一种违法性认识错误,但反之将其实施的无罪行为误认为是犯罪又未尝不是一种违法性认识错误。
因此,将违法性认识错误两分能够更好地使其概念周延,即”误将有罪为无罪”和”误将无罪为有罪”两种情况,并将前一情形定义为狭义的违法性认识错误。
但”假想犯”对刑事责任确实几乎没有影响,在违法性认识错误理论中确实没有多大研究价值,所以本文所用的违法性认识错误概念若无特别说明都是指狭义的违法性认识错误。
1.2、违法性认识错误的定义违法性认识错误概念并不是从来就有的,对该概念的定义首先就涉及到其称谓本身的沿革问题。
违法性认识错误理论在不同的历史发展阶段,其称谓经历了”法律错误”、”禁止错误”和”违法性认识错误”的变迁。
论“违法性认识”作为我国刑事立法之判准的必要性
论“违法性认识”作为我国刑事立法之判准的必要性发布时间：2023-02-01T02:18:16.338Z 来源：《中国建设信息化》2022年9月18期作者：聂宇轩[导读] 由“不知法不免责”这一法谚而诞生的“违法性认识不要说”的观点，一直深刻地影响着我国的刑法理论聂宇轩（中南林业科技大学，湖南长沙 410004）摘要：由“不知法不免责”这一法谚而诞生的“违法性认识不要说”的观点，一直深刻地影响着我国的刑法理论。
但目前理论和实务中面临着新问题，我国学界支持“违法性认识必要说”的呼声日益高涨。
“不要说”已与时代不相适应，“必要说”的优势无疑明显，我国现行刑法依然坚守的绝对的“不知法不免责”的刑法规制已然滞后。
为此，有必要在刑事立法中对违法性认识错误作出统一的阻却或减轻责任的规定。
关键词：违法性认识；犯罪论体系；法定犯；刑事立法一、问题的提出2016年，王鹏因售卖6只家养鹦鹉被法院以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑二年。
除了“鹦鹉案”，近几年发生的内蒙古农民收购玉米被指控非法经营罪案、天津摆摊大妈因打气球的气枪被指控非法持有枪支罪案等，均引起公众哗然。
当辩护人以被告人无明显犯罪意图和违法性认识为由进行抗辩，法院绝大部分采取“三不”的态度：不理睬、不回应、不接受。
司法机关这样的态度，未充分衡量被告人的犯罪意图和主观恶性，不顾普通民众朴素的正义情感和道德情绪，有机械司法和有罪推定之嫌。
舆论为此争议不止，不仅被告人不服判决，民众对判决的公正性也提出了质疑。
上述矛盾表明，当行为人在确实不知相关法律内容，也不知自己行为构成违法犯罪的情况下，法院依然对行为人判处一般刑是否有失公平。
这不仅涉及法律的适用问题，更是民众对自身行为预测性和安全性的考量。
我国刑事立法若对此不做出明确回应，法律的权威性会大打折扣。
二、违法性认识概述所谓违法性认识是指“对自己的行为在法律上不被允许即行为的违法性的认识或意识”。
关于违法性认识的讨论最早可以追溯到罗马法时代的“不知法不免责”原则。
刑事违法性理论的反思与重构
… …
危害社会 的行为 ， 照法律应 当受刑罚处罚 依
的， 都是犯罪”刑法理论便概括为“ ， 三性” 。其中， 刑
事违法性与社会危害性的关系被表述为 ：行为的严 “ 重的社会危害性是刑事违法性的前提 ， 刑事违法性 是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。严
法定原则起侵消作用。不仅如此 ， 在我 国刑法理论 中， 行为具有社会危害性 、 行为具有刑事违法性以及
不利于通过程序限制国家刑罚权 的发动 ， 利于更 不
好 地保 障人 权 ， 无 助 于刑法 公 正 的实现 。 也
一
、
刑事违法性在我国刑法理论中的地位
在我国刑法理论 中， 刑事违法性被认为是指“ 行 为违反刑法 ， 即触犯 法律” 或是指 “ 为违反刑 【 ¨， 行 法规范 ， 也可 以说是 ， 行为符合 刑法规定 的犯罪构 成” ２。我国刑法 中刑事违法性概念秉承前苏联刑
第三种观点认为刑事违法性和社会危害性是并
列关系 ， 同为犯罪的本质特征 ， 从解释为什么要规定
不具有 实体 内容和独立品格。刑事违法性评价 由于没有和社会危 害性评价形成层 次鲜 明的递进 式结构 ， 造
成我 国刑事违法性理论的功能缺失。引入法益概念 ， 将刑事 违法性界分 为形式的刑事违法性和 实质的刑事 违法性 。 并将其作为犯罪的唯一特征 ， 完善我 国刑事违法性理论的当然选择。 是 关键词： 刑事违法性； 法益； 形式的刑事违法性 ； 实质的刑事违法性
决方案。其主张从刑法理论 、 立法及 司法层面思考 问题 、 分而 治之 的多 角度 思 维方 法 有可称 道之 处 ， 很
有 启发 意义 ， 对不 同领 域 矛 盾 而 提 出 的解 决 方 案 针
论犯罪故意中违法性认识
论犯罪故意中违法性认识【摘要】成立故意犯罪是否要求违法性认识一直是一个有争议的问题。
我们目前的刑法采取以对社会的危害性作为定罪量刑的依据，但社会危害性是对行为本质的认识，其范围过大，标准也不明确，不易操作。
而违法性认识是达到一定程度的社会危害性认识的法律化和客观定型化的标准，符合罪刑法定的原则，所以本文作者认为成立故意犯罪要求具有违法性认识。
【关键词】社会危害性；违法性认识一、违法性认识犯罪故意是否要求有违法性认识？这是我国刑法理论上一直以来都有争议的一个问题。
在对这个问题进行回答以前，必须明确一个前提，即违法性包含形式的违法性和实质的违法性两方面。
形式的违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。
实质的违法是指危害社会的（反社会的行为）。
违法行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害，有时是对一种法益的破坏或危害。
其侵害依法规范所保护之生活利益，即法益，与规律共同社会之法秩序之目的矛盾。
只有当其违反规定共同社会目的之法制时，破坏或危害法益才在实体上违法；对受法律保护的利益的侵害是实体上的违法。
具体到我国刑法，形式的违法性是指行为违反法秩序或法规范，即为法律所不允许；而社会危害性就是指行为对法益的侵害或威胁，就是违法性的实质，也即实质的违法。
我国刑法理论上长期以来对犯罪故意中违法性认识问题的讨论，都缺乏对违法性认识是指形式还是实质的违法性的交代，这导致常常可见这样的论述，例如：“违法性与社会危害性之间关系密切，后者的范围远比前者为广，因此，处理违法性错误，应从根本上按社会危害性错误的刑事责任原则解决”；“应该要求于行为人的，都是其对违法性的认识，而不是对社会危害性的认识，特别是在社会危害性认识与违法性认识相分离的场合”；等等。
上述观点所说的违法性实际上都是指形式的违法性。
但是由于论者都缺乏交代，导致从概念上看，辨不清其所言者究竟是何种意义上的违法性，并导致关于违法性认识的争论与社会危害性认识的争论不加区分地混在一起，从而进一步产生上述逻辑的混乱。
犯罪故意的认定：违法性认识可能性
犯罪故意的认定：违法性认识可能性犯罪故意的认定是刑事司法过程中一个非常重要的问题，它直接关系到罪犯是否需要承担刑事责任。
在实际的司法实践中，由于犯罪故意是一种主观的心理状态，往往难以直接证明，因此需要依靠间接证据和推理来进行认定。
违法性认识可能性是一种理论模型，是刑事司法实践中对犯罪故意的认定提供了一种方法论的探讨。
本文将就违法性认识可能性的核心概念、理论依据、具体应用等方面进行探讨，并结合具体案例分析，以期对犯罪故意认定的理论与实践提供一定的参考与借鉴。
一、违法性认识可能性的核心概念违法性认识可能性，是指犯罪故意认定时，法院应当从“罪犯是否具备预见他的行为违法的可能性”这一角度出发，来判断罪犯是否具备了犯罪故意的心理状态。
违法性认识可能性的核心概念包括两个方面：一是违法性认识，即罪犯是否能够预见他的行为具有违法性；二是可能性，即违法性认识是具有一定的可能性，而不是必然性。
也就是说，犯罪故意的认定需要考察罪犯在犯罪前是否具备对其行为违法性的预见，并不要求罪犯对其行为的违法性有绝对的把握。
在刑法学理论中，违法性认识可能性主要得到了认知心理学和行为决定论的支持。
认知心理学认为，人的行为是由其认知决定的，而认知又由人的观念、信念、期望等因素所决定。
在犯罪故意认定中，罪犯对其行为的违法性是否具备预见，是一个基于认知心理学的认定问题。
而行为决定论则认为，人的行为是由外部刺激和内部决定所共同决定的，罪犯的行为也不例外。
在犯罪故意认定中，要考察罪犯是否对违法性有预见，也需要从行为决定论的角度来进行分析。
具体到刑事司法实践中，违法性认识可能性的理论模型可以通过以下几个步骤进行具体应用。
需要通过证据来考察罪犯在犯罪时是否具备了对其行为违法性的预见。
这一步骤可以通过罪犯的前科记录、现场调查报告、证人证言等方式来获取必要的信息。
需要通过专家学者的鉴定来确定罪犯是否具备对其行为违法性的认知能力。
需要结合具体案情，进行综合分析和裁决，判断罪犯是否具备了犯罪故意的心理状态。
论刑事违法性
中图 分类 号：Байду номын сангаас９４ Ｄ １
文献标 识码 ： Ａ
我 国刑 法 学 界 通说 认 为 ， 事 违 法性 、 会 危 害 性和 应 受 刑 罚 惩 刑 社 罚性是犯罪的三大基本特征。而作为其 中之一的刑事违法性，今年 来， 受到越来越多学者 的关注和争论， 主要集中在刑事违法性和社会 危 害 性 之 间 的 关 系等 方 面 。 刑 事违 法性 释 义 （ ） 一 刑事违法性的涵义 第 一 ， 事违 法 性 理 论 之源 — — 违 法 性 。 如何 阐 释 刑 事违 法 性 ， 刑 首先要从“ 违法性” 一词出发， 我们知道， 在大陆法系刑法理论中， 违法 性是作为犯罪论体系中犯罪成立要件之一存在的， 其中违法性的基本 含 义 即 为法 对 行 为 的 否 定性 评 价 。经 过 大 陆法 系 刑 法 学者 的不 断 完 善 ， 于 违 法性 的 实 质 问题 ， 关 己经 构 建起 规 模 宏大 的 理论 体 系 ， 要 有 主 形 式 的违 法 性 和 实 质 的违 法 性 、 观 的 违法 性 论 和 主 观 的违 法 性 论 、 客 行 为无 价 值 论 和 结 果 无价 值 论 等 理 论 的对 立 。 此 ， 在 我们 只 对 形式 的 违 法 性 和 实 质 的 违法 性 作 简 单 解释 ： ． 式 的 违 法性 ， 指 行 为违 反 Ｉ形 意 法 秩 序 或 法 规 范 。Ａｄ ｌ提 出 ， 法 就 是 否定 法 ， 违反 客 观 的法 秩 ｏｆ 违 即 序本身 。将违法性解释违反实定法规很容易被人们理解和接受 。但 是 ， 式 的 违 法 性 并没 有 说 明 到 底什 么 是 违 法 ， 有 表 明 违 法性 的 实 形 没 体， 法秩序禁止什么， 允许什么 ， 刑法为什么要将某种行为规定为犯 罪， 这些则不得 不从违反法规范之外的实质根据来回答， 这种回答就 形成实质的违法性。 ． ２ 李斯特对法益概念的研 究， 导致了实质的违法 性论， 他认 为， 实质的违法性 是指行为“ 对法益的侵害或威胁” 。 第 二 ， 事 违 法 性 的概 念 。行 为 的 刑 事违 法 性 ， 刑 “ 是指 行 为违 反 刑 法规范 ， 也可以说 ， 行为符合刑法规定的犯罪构成。“ ”所谓的刑事违法 性， 应理 解 为对 广 义 的 实体 刑 法 的 违 反 ， 不 应 当 理 解为 也 包 括对 刑 而 事诉讼法的违反 另外 ， ” 我国《 刑法》 明确规定罪刑法 定原则为刑法 的 基本 原 则 ， 经 典 表 述 是 “ 无 明文 规 定 不 为罪 ， 无 明 文 规 定不 处 其 法 法 也 可 以加 深对 刑 事 违 法 性 的认 识 。 （ ） 二 刑事违法性在犯罪概念 中的定位 刑事违法性作为基本特征之一， 在犯罪概念体系中的地位举足轻 重 我 国 《 刑法 》 １ 规 定 ：危 害 社 会 的行 为 ， 照 法律 应 当受 到 第 ３条 “ 依 刑 罚 处 罚 的 ， 是 犯 罪 。 刑 法理 论 界 通 说 认为 ， 会 危 害性 和 刑 事 违 都 ” 社 法性是统一 的。 刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现 ， 行为的社 会 危 害性 是 刑 事 违 法 性 的前 提 ， 会 危害 性 是 第 一 性 的 ， 事 违法 性 社 刑 是第 二 性 的 ，刑 事 违法 性 是 由行 为 的危 害 社 会 性所 决 定的 概括 的 说， 就是 只 有 危 害 社会 的行 为 违 反 了刑 法 才 构 成犯 罪 。因 此 ， 一般 认 为刑 事 违 法 性 体 现 的是 一 种 形 式违 法 性 。 之 ， 总 无论 是 形 式 上 的触 犯 刑律， 还是 实 质上 的危 害 社会 ， 是犯 罪 概念 的 重要 组 成部 分 ， 都 都是 我 们 在 研 究 犯罪 概 念 时 所 必 须 关注 的 。 二、 刑事违法性的 比较法分析 综 观世 界 各 国刑 法 学说 ， 、 德 日等 大 陆法 系 国家 通说 认 为 ， 罪 是 犯 符 合 构 成 要件 的 、 法 的 、 责 的 行 为 。 违 有 而德 、 日的 刑 法理 论 中 关 于违 法性的实质 问题 ，存在着 形式违法性和实质违法性等方面的理论之 争 。形 式 的违 法 性 ， 是指 行 为违 反 秩序 或 法 规 范 ， 如 ， 丁 认 为 ， 例 宾 违 法就 是 违 反规 范 ， 法 性 就 是违 反各 个 刑 法规 范 中理 论 上先 行 的行 为 违 规范： 实质 的违法是用违反“ 实定法规” 外 的实质的根据来说明违法 以 性。 法益侵害说和规范违反说是实质违法论的两种基本观点。 例如， 李斯特同时承认形式的违法性与实质的违法性的观念， 他认为实质的 违 法 性 是 侵 害 社会 的举 动 ， 是对 法 益 的 侵 害 与威 胁 。 小 野清 一 郎认 为， 违法性的实质是“ 违反国家的法秩序的精神、 目的， 对这种精神、 目 的的具体的规 范性要求的背反” 这些学说都从规范本身以外的法的 。
刑法中的违法性认识简析
刑法中的违法性认识简析一、总结及评析中外理论观点虽然存在差异，但在核心思想上存在相通之处。
总结上述的中外理论，提炼其核心思想，可概述为四点:(1)坚持古典的不知法律不免责思想或将社会危害性认识作为故意认识的唯一要素而排斥违法性认识;(2)将违法性认识作为故意成立的前提，没有违法性认识就不成立犯罪故意;(3)违法性认识与社会危害性认识并不互相排斥，也不互为前提，其中任一都能单独决定成立犯罪故意，也即择一说;(4)采用折中的方法试图调和违法性认识与社会危害性认识的矛盾。
以上四点已将违法性认识的刑法地位问题归结为社会危害性认识和违法性认识的关系问题。
下面将对此四点逐一评析。
(一)不知法律不免责在当代的不合理性1.与当代刑法基本理念难以调和。
不知法律不免责这一原则立足于这样的理由:公民不仅应当知道法律，而且必须知道法律，将违法性认识作为故意要件会破坏由刑法确定的客观的正义标准，从而损害国家的权威。
承认违法性认识作为犯罪故意的要件，无异于国家交出了司法裁判权。
笔者认为，这是一个立法价值取向问题，不知法律不免责原则虽然有其合理性，但其以国民必须且当然知法为前提，片面强调国家权威，这与当今时代强调保障公民基本权利的刑法理念背道而驰，不符合现代社会日益加强人权保障的立法价值取向。
2.对于法定犯，违法性认识与社会危害性认识具有密切联系。
所谓社会危害性，是指行为对法益的侵犯性(包括侵害与侵害的危险或威胁)，即对国家法益、公共利益、集体利益以及公民利益的侵犯性。
所以，社会危害性认识即行为人对自己行为是否具有法益的侵害性的认识或者说行为人对自己行为结果是否危害社会的一种主观认识。
而要评价自己行为是否具备法益的侵犯性，首先要解决的是评价标准问题。
对于自然犯来说，行为人自然可以以社会主流的道德价值观念来判断自己的行为。
但对法定犯，由于许多法定犯与社会上一般人的道德观念并无必然联系，如果仅以道德观念来判断行为的社会危害性往往形成错误判断。
论刑法中的违法性认识可能性
论刑法中的违法性认识可能性刑法是国家针对违犯刑法的人实施强制力量以保卫社会法治秩序的综合性法律体系，但对于一个行为是否违反刑法，从实践证明来看，并不总是那么简单明了的。
在刑法中，一些法律条文往往存在着多样化的理解方式和解释方法，这也就引发了不同的违法性认识可能性。
第一例，是一位小商贩在市场上售卖假冒伪劣商品。
按照法律规定，售卖假货是会受到惩罚的。
但是，如果这位商贩没有意识到所售商品是假冒伪劣的，他或许就有理由辩解说他并不知道这些商品违反了法律，因此不应当受到惩罚。
这也就说明，造成行为违法的因素是行为人的主观意识。
第二例，是驾驶员醉酒开车行驶而致人死亡的案件。
醉酒驾驶本身是违反法律的，但是如果驾驶员在饮酒后没有意识到自己已经超过了酒后驾车的标准，他或许可以辩解说行为是无意识的，不能被认定为故意违法。
由此可见，行为人的主观意识和醉酒的程度都会对违法性的认定产生重要作用。
第三例，是一位销售人员销售烟酒给未成年人。
尽管《未成年人保护法》规定销售烟酒给未成年人是违法的，但如果销售人员当时没有核实客户的年龄，认为他是成年人，则不能认定其为有罪。
在这种情况下，行为人的疏忽和对法律法规的不熟悉也会对刑法违法性的认定产生影响。
从上述案例中可以看出，论刑法中的违法性认识可能性并不是一成不变的，关键问题在于要根据具体情况进行判断和解释。
因此，我们在平时生活中一定要提高自己的法律意识，避免因为不懂法律条文而犯法。
此外，在论刑法违法性认识可能性的讨论中，还有许多因素需要考虑。
例如，在法律适用中，法律的普遍适用原则和具体适用原则的选择也会对违法性的认定产生重要的影响。
法律的普遍适用原则是指法律适用不受身份地位和地域的限制，而具体适用原则则是要针对具体情况，使法律的适用能够更准确、更有效，切实保护社会公共利益。
此外，许多法律条款往往存在歧义和不确定性，这更是增加了论刑法违法性认识可能性的复杂度。
因此，在法律的适用中，需要对法律条文进行细致、严谨的解释和阐述，以保障公平、公正的刑事审判过程。
论犯罪故意与违法性认识
二战 以前 ， 英 美 以及 欧 陆 日本 刑 法 中 ， 法 性 认 识 是 故 意 的 当 然 内容 。 但 是 ， 入 二 十 在 违 进 世 纪 之 后 ， 着社 会 生 活 的 日益 复 杂 ， 一 原 则 开 始 动 摇 了 ， 如 在 美 国一 些 例 外 的 判 例 纷 纷 随 这 例 出 现 ， 其 是 《 范 刑法 典 》 ２ ｏ 第 （ ） 明文 规 定 ，确 信 其 行 为 在 法 律 上 不 构 成 犯 罪 时 ， 尤 模 第 ・４条 ３项 “ 在两种 场合可 以作为抗辩理 由 ： 第一 ， 为者不 知规定 之 罪之制定 法 或成 文法规 之存在 ， 至 行 且 实 行 追 诉 之 行 为 时 ， 法 令 尚未 被 公 布或 未 能 知 悉 其 法 令 存 在 之 状 况 时 。 … 近 年 来 ， 意 的 成 其 ” 故 立 是 否 要 有 违 法 性 认 识 ， 我 国刑 法 理 论 界 也 展 开 了 激 烈 的 讨 论 。 以下 针 对 中 外 的 主流 学 说 在 做一 简 要 介 绍 。
收 稿 日期 ：０ １ ９—２ 修 回 日期 ：０ １ ２—１ ２ ０ —０ ７ ２ ０ —１ ９
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论 犯 罪 故 意 与 违 法 性认 识
不 成 立 犯 罪 。笔 者 认 为 ， 违 法 性 的 范 围 来 看 ， 法 性 并 不 局 限 于 违 反 刑 事 法 规 的 范 围 之 内 从 违 而是指 违反法秩序整 体 。对大多数 的行 政法来说并 无处 罚过 失犯 的规定 ， 如果按 照 严格 故意 说， 缺乏违法性 认识阻却故 意 ， 么违 反行政法 的大都 不可 罚 ， 那 这就 会产 生处 罚 的漏洞 。准故 意 说 主 张 ， 意 的 成 立 虽 然 需 要 违 法 性 认 识 ， 是 在 缺 乏 违 法 性 认 识 存 在 过 失 的情 况 下 即存 在 故 但 法 律 的 过 失 时 ， 故 意 同样 对 待 ， 又 称 为 法 律 的过 失 准故 意 说 。 这一 学 说 把 本 来 属 于 过 失 的 与 故 情形 与故意 同样处 理 ， 把行 为人 主观上过失 程度 的轻重作 为对其按故意还 是过失处理 的根 据 ， 显然 是不正确 的。 第三是 违法性认识 可能说 。认为 ， 为故意 责任 的要件 ， 少需要 违法 性认 识 的可能 性 ， 作 至 缺乏 违法性认识 的可能性 时 ， 不成 立故 意犯罪 。其 中又有 限制故 意说 与责 任说 的 区别 。限 制 故 意说 主 张 ， 意 的 成 立 不 以实 际 上认 识 违 法 性 为必 要 ， 故 只要 有 违 法性 认 识 的可 能性 即 可 。 囚 此 ， 为人 如 果 缺 乏 违法 性 认 识 ， 存 在 着 违 法 性 认 识 的 可 能 性 ， 意 不 能 阻 却 。 违 法 性 认 识 行 但 故 的 可 能 性 本 来 是 过 失 的要 素 ， 是 在该 学 说 中却 把它 作 为 了故 意 的要 件 ， 混 淆 了故 意 与 过 失 但 这 的区别 。责任说则 主张 ， 故意是 对犯罪事实 的认识 ， 法性认 识及 其可 能性 不是故 意 的要素 ， 违 而 是 独 立 于 故 意 之 外 的 责 任 要 素 。针 对 这 一 学 说 ， 学 者 认 为 ， 犯 罪 事 实 的 认 识 和 对 违 法 性 有 对 的认识是 不可分 的整体 ， 责任说“ 断 了故意犯 中行 为人 心理过 程 的统 一构 造 ，“ 体 系上将 分 ”在 故 意 、 失 从 责 任 移 到构 成 要 件 、 法 性 ， 是 责 任 概 念 空 虚 。 』 过 违 就 ” （ ） 国 刑 法 学 界 的 有 关 学 说 二 我 我 国 刑 法 第 十 四条 规 定 ： 明知 自 己的 行 为 会 发 生 危 害 社会 的结 果 ， 且 希 望 或者 放 任 这 种 并 结 果 发 生 ， 而 构 成 犯 罪 的 ， 故 意 犯 罪 。 由 此 刑 法 学 界 在 讨 论 故 意 明知 内容 时 除 了是 否 涉 及 因 是 违法 性 认 识 问题 以外 还 与 社 会 危 害 认 识 纠 葛在 一 起 。总 结 社 会 危 害 性 认 识 与违 法性 认 识 存 在 着 以下几种 对应关系 ： 认识 到社会 危害性 同时也认识 到违法性 ； 认识到社会 危害性却没有认 识 到违法性 ； 没有认识 到社会 危害性 却认 识到违法性 ； 既没有认识 到社会危 害性也 没有 认识 到违 法 性 。根 据 这 些 不 同 的 对 应 关 系 ， 主要 形 成 了 以 下 三 种 学 说 ： １ 否 定说 。认 为 违 法 性 认 识 不 是 故 意 的 内 容 。“ 法 性 认 识 不 应 是 故 意 的 内容 ， 是 说 明 、 违 只 社 会 危 害 性 的一 种 手 段 。 只要 行 为 人 对 行 为 的社 会 危 害 性 有 认 识 ， 使 无 违 法 性 认 识 也 不 影 ” 即 响 故 意 的 成 立 。 ‘ 法 性 认 识 和社 会 危 害 性 认 识 都 与 故 意 的 成 立 与 否 无 关 ， 有 犯 罪 构 成 事 』违 ‘ 只 实 才 应 成 为故 意 唯 一 的 明 知 内容 ｏＬ ＇Ｓ ｊ ２ 肯 定 说 。该 学 说 认 为 ， 法 性 认 识 是 犯 罪 故 意 的 内容 。 “ 据 我 国 刑 法 主 客 观 一 致 的 、 违 根 原 则 ， 果 某 个 人 不 知 道 ， 且 显 然 没 有 可 能认 识 到 自己 有 意 识 的 行 为 是 违 法 的 ， 而 也 不 可 如 而 因 能认识到它 的社会危害性 时 ， 应该 认 为 是 无 认 识 ， 就 是 意 味 着 该 行 为 欠 缺 意 识 因 素 ， 不 能 那 就 认 为 他 有 罪 过 ， 就 不 能 认 为他 构 成 犯 罪 。 Ｊ 肯定 说 中又 有 三种 不 同 主 张 ： 是 认 为故 意 的 也 ” 在 一 成 立 以认 识 违 法 性 为 必 要 而 不 以认 识 社 会 危 害 性 为要 件 ； 是 认 为 ，要 成 立 犯 罪 的 故 意 ， 为 二 “ 行 人不仅应 认识行 为的社 会危 害性 ， 同时也应 该包括 认识 行 为的违 法性 ” ７ 是认 为 ，行 为人 ；＿ 三 “ 只要认识 到 自己行 为的社会 危害性 ， 也就包 含 了认 ��
刑法学习之期待可能性、违法性认识的可能性
（一）期待可能性：法律不强人所难1.欠缺期待可能性的情形通常是行为人，如实施合法行为，将会给自己带来极其重大的生命、身体和其他重大利益的损害，而使其陷入极其困难的选择。
2.在绝大多数案件中，都不需要特别考虑期待可能性。
只是在一些特殊情况下，才有必要判断（禁止滥用）：（1）近亲属间的窝藏、包庇行为；（2）一般认为，犯罪本人（本犯）自己实施妨害司法的行为（如毁灭、伪造证据、伪证的，或者掩饰、隐瞒犯罪所得、逃匿）；或者以一般方法教唆他人前述实施妨害司法的行为，认为不具期待可能性而不处罚。
（3）已婚妇女因为灾害流落外地，因生活所迫又结婚的。
（二）违法性认识的可能性1.法律认识错误的种类【注意】缺乏违法性认识可能性的情形：听信有权机关的正式答复，会丧失违法性认识的可能性。
不过，听信一般公民（包括律师）的答复，产生违法性认识错误，不能视为没有违法性认识可能性，不能阻却责任。
2.违法性认识错误的处理3.事实错误与违法性错误的界限（1）如果行为人的认识错误是通过对事实的认真观察、仔细判断就能够克服的，这属于事实错误。
（2）如果行为人的认识错误是通过对刑法规定的进一步了解就能够克服的，则属于违法性认识错误。
【注意】事实认识错误，是针对事实产生认识错误。
法律认识错误，是针对刑法的禁止性产生认识错误。
（三）真题与解析1.（单选题）农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机，其认为拖拉机不属于《刑法》第133条之一规定的机动车。
关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？A.甲未能正确评价自身的行为，存在事实认识错误B.甲欠缺违法性认识的可能性，其行为不构成犯罪C.甲对危险驾驶事实有认识，具有危险驾驶的故意D.甲受认识水平所限，不能要求其对自身行为负责答案及解析【答案】C【考点】事实认识错误、违法性认识错误、犯罪故意、涵摄的错误【解析】涵摄的错误，是对推导过程产生的认识错误，也即在“案件事实是否符合法律规定”的问题上，产生了认识错误。
这是一种关于法律适用的错误。
再论刑法的违法性认识
违法性认识反映着法敌对意识的存在 ,体现了 故意这种犯罪形式的性质 ,因而违法性认识对于犯 罪故意的成立来说是不可或缺的法律前提 ,这一观 点在日德刑法学界已成通说 ,但在我国刑法理论中 , 违法性认识是否必要 ,往往转换为社会危害性认识 是否必要这样一个命题 ,各种理论也存在着不同观 点的激烈交锋 ,可以将纷坛众说概括为以下五种见 解:
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西南民族大学学报 ·人文社科版
第 26卷
出于社会实际和客观效果的忧虑 ,指出我国存在大 量文盲与法盲的实际情况 ,“据统计 ,我国还有 20% 左右的文盲和半文盲 。‘法盲 ’虽然没有统计 ,估计 可能比文盲更多一些 。不仅在群众中有相当数量的 ‘法盲 ’,就是在干部中也有不少‘法盲 ’, ……在当 前条件下 ,要求人们都明知自己的行为是不是违法 犯罪 ,并将明知违法作为故意的组成因素 ,从而将 ‘法盲 ’排除在故意犯罪之外 ,是不现实的 ,是脱离 我国实际的 。”[ 10 ]P122同时有学者对要求违法性认识 的客观效果表示忧虑 ,“如果同意不认识行为的刑 事违法性就可以不构成罪过 ,因而可以不负刑事责 任的话 ,那么一些狡猾的犯罪分子就可以借口不知 道刑法规定而不受刑法的约束 ,他们就可以因此而 享受一种毫无根据的特权 , ”“不仅如此 ,这种做法 会鼓励人们不学法 、不懂法 ,因为不懂法的人不会承 担刑事责任 ,懂法的人则会承担刑事责任 ,这显然不 公平 。”[ 12 ] e、社会危害性认识是比违法性认识更科 学的观点 。这种观点又可分为两类 :其一是将社会 危害性认识等同于违法性认识说 。例如有的学者认 为 :“违法性认识是以行为人对社会危害性的认识 为前提的 ,既然行为人已经认识到自己行为的社会 危害性 ,而却不具备违法性认识是难以理解的 。因 为 ,任何犯罪都是社会危害性与刑事违法性的统一 , 如果行为人没认识到自己行为的社会危害性 ,那也 就不能 认 识 到 这 种 行 为 是 法 律 所 禁 止 , 反 之 亦 然 。”[ 13 ] ( P49) 另一类是社会危害性认识不同于违法性 认识说 。例如有人认为 :“社会主义刑法以犯罪概 念的实质定义为基础 ,确定犯罪故意时 ,不能从行为 的违法性出发 ,而应以社会危害性为根据 。”[ 14 ]“认 定犯罪故意 ,应该从社会危害意识出发 ,不应从违法 意识出发 ,违法意识是社会危害意识的表现形式 ,不 能把二者分割为两个因素 , ”“只要行为人具有社会 危害意 识 , 即 使 其 没 有 违 法 意 识 , 也 成 立 犯 罪 故 意 ”。[ 15 ]以上二者的共同主张均是违法性认识不应 成为犯罪的认识要件 ,应当坚持以社会危害性认识 作为犯罪故意的认识要件 。
刑事违法性新解读
刑事违法性新解读[摘要]我国刑法理论界对刑事违法性有两大误读：刑事违法性是指行为符合犯罪构成；刑事违法性是主观与客观的统一。
根据我国刑法的规定，犯罪的概念应该是指具有社会危害性、符合刑事违法性与应受刑罚惩罚性的行为。
根据该犯罪的定义，我国的犯罪构成新体系三要件应为刑事违法性、社会危害性与应受惩罚性。
[关键词]犯罪；刑事违法性；犯罪构成；犯罪构成新体系关于犯罪的基本特征，在我国刑法理论界一直聚讼不断，刑法学界对传统的犯罪三特征说的争论主要表现在社会危害性是否犯罪的本质特征、应受刑罚惩罚性能否作为犯罪的独立特征、罪过性应否可作为犯罪的一个基本特征等三个方面。
笔者认为，这些争议都是源自对刑事违法性的误读。
本文拟对刑事违法性进行重新解读，并在此基础上试图建构我国新的犯罪构成体系。
一、刑事违法性与犯罪构成我国刑法理论一般认为，犯罪的刑事违法性，是指犯罪是违反刑法规范的行为；或者说，犯罪是触犯刑律的行为。
简言之，刑事违法性，是指行为违反了刑法。
那么，行为违反了刑法，即行为具有了刑事违法性是否就构成了犯罪呢?我国刑法学者张明楷教授认为，刑事违法性事实上是指行为符合罪刑规范所指明的假定条件，因此，行为的刑事违法性与行为符合刑法规定的犯罪构成具有统一性。
高铭暄教授认为，犯罪是违反刑法即触犯刑律的行为，是刑事违法行为。
行为是否构成犯罪与是否触犯刑律是一致的。
笔者认为，上述观点是导致我国犯罪的特征与犯罪构成要件不能对应、传统犯罪构成体系不具有阶层性的根本原因。
只有对刑事违法性作仅具有形式意义上违法的新解读，才能建立起具有德日国家刑法中的阶层性犯罪构成体系，而对刑事违法性作仅具有形式意义上违法性解读是有法律依据的。
第一，刑事违法性这一特征是从我国《刑法》第13条规定中概括出来的。
我国《刑法》第13条规定的犯罪概念是犯罪的混合概念，它既指出了犯罪的法律特征——刑事违法性，又指出了犯罪的本质特征——社会危害性，即犯罪不仅具有刑事违法性，而且具有社会危害性。
试论违法性认识与犯罪故意的关系
试论违法性认识与犯罪故意的关系作者：毛嘉琪来源：《职工法律天地·下半月》2019年第01期摘要：赵某某非法持枪案引起了学界对于违法性认识与犯罪故意的讨论，本文通过讨论两者的关系，探讨处理赵案的其他思路。
关键词：违法性认识;犯罪故意;不可避免一、案情回顾2016年12月27日，51岁的天津妇女赵某某因摆设射击摊位进行营利活动，被天津市河北区人民法院一审以非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。
赵某某提起上诉后，天津市第一中级人民法院经二审认为，赵某某用作摆摊经营的枪形物属于2001年最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“以压缩气体等为动力的其他非军用枪支”，并达到2010年公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中规定的“所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米”的枪支认定标准。
赵某某明知该枪支无法通过正常渠道购得而擅自持有，具有主观故意，且其非法持有的枪支数量为6支，按照上述司法解释属情节严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑。
鉴于其所持枪支均刚刚达到枪支认定标准，且认罪态度良好，主观恶意小，社会危害程度较低，决定对其酌情从宽处理，以非法持有枪支罪判处有期徒刑三年，缓刑三年。
二、违法性认识与犯罪故意赵案的判决揭示了当前司法实务在违法性认识上的观点。
违法性认识是指对自己的行为违反刑法的认识[1]，包括现实的违法性认识，以及潜在的违法性认识或者违法性认识的可能性（行为人虽然没有现实地认识到自己的行为的违法性，但是实际上却应该能够认识到自己行为与法秩序相悖[2]）。
我国的犯罪故意是一个实质的故意概念[3]，犯罪故意的成立，不仅需要认识到行为与结果的纯粹事实，还必须认识到行为的社会意义与法益侵害（危险）结果，因此，犯罪故意的成立，要求行为人认识到行为的实质违法性。
（一）违法性认识与犯罪故意之关系的理论观点讨论违法性认识与犯罪故意之关系的前提，需区分形式违法与实质违法的概念。
犯罪故意的认定：违法性认识可能性
犯罪故意的认定：违法性认识可能性犯罪故意是刑法中的重要概念，其在犯罪认定和刑事判决中占有重要地位。
犯罪故意的认定并非总是容易的，尤其是在一些特定情况下，犯罪嫌疑人的违法性认识可能性存在争议。
本文将围绕犯罪故意的认定和违法性认识可能性展开探讨，并对相关问题进行分析和讨论。
一、犯罪故意的认定犯罪故意是指犯罪主体对其所行为的违法性和危害性有认识，并决心实施其所为的行为。
刑法规定，故意犯罪是指犯罪主体主观上有意图实施违法行为，并对其违法行为的后果予以认识，即对其行为所产生的后果有预见性和过错认识。
在犯罪认定中，犯罪故意是确定犯罪行为的重要标准，对于刑罚的量刑和刑事责任的承担具有重要意义。
违法性认识可能性是指犯罪主体在实施违法行为时，对其行为的违法性有一定的认识可能性。
在一些情况下，犯罪主体可能由于种种原因，对其所为行为的违法性认识存在一定的争议和模糊性。
这就需要对其违法性认识可能性作出评判和认定，以确定其是否具有故意犯罪的主观故意。
在刑法中，违法性认识可能性主要包括以下几种情况：1. 无违法性认识：犯罪主体实施行为时，对其行为的违法性无任何认识，即不知道其行为构成犯罪行为，或者由于精神障碍、智力障碍等原因，无法认识其行为的违法性。
4. 违法性认识混淆：犯罪主体实施行为时，对其行为的违法性存在一定的模糊认识，即对其行为的违法性有所认识，但是存在一定的混淆和不确定性。
在实际刑事审判中，对于违法性认识可能性的认定常常是一项复杂的工作，需要综合考虑犯罪主体的主观心理状态、客观行为表现、案件的具体情况等多种因素进行分析和判断。
对于无违法性认识的情况，通常需要考虑犯罪主体的精神状态、智力水平等因素；对于有限违法性认识和误认违法性的情况，需要考虑犯罪主体的行为表现、言行举止等因素；对于违法性认识混淆的情况，需要考虑犯罪主体的行为表现、动机动机等因素。
在刑法的规定中，对于违法性认识可能性也给予了一定的规范和限制。
刑法第二十条规定，对于精神病人实施的犯罪行为，如果其在实施行为时由于精神疾病无法辨认或者丧失辨认能力，可以不追究其刑事责任。
论违法性认识在犯罪构成体系中的定位
论违法性认识在犯罪构成体系中的定位随着社会的发展，犯罪行为的数量不断增加，犯罪构成体系的完善也越来越重要。
其中，论违法性认识在犯罪构成体系中的定位至关重要。
所谓违法性认识，就是行为人主观上知道自己的行为属于违法行为。
在犯罪构成中，主观方面是构成犯罪的重要组成部分。
因此，讨论违法性认识在犯罪构成体系中的定位，先要理解违法性认识的内涵。
一、违法性认识的内涵违法性认识是指行为人对自己行为的违法性有一种明确的认识和意识。
它由两个方面组成：一是行为人必须知道自己的行为属于法律禁止的行为；二是行为人必须意识到自己的行为在社会上会对他人产生不良影响。
具备这两方面的认识，行为人才能够合理地进行自我规范，从而避免一些违法行为的发生。
在犯罪法中，违法性认识作为主观方面的组成部分，是判断行为人是否构成犯罪的重要标准之一。
尤其是对于过失犯罪的构成，违法性认识的判定更是至关重要。
二、违法性认识在犯罪构成体系中的定位违法性认识在犯罪构成体系中的定位，既包括其在各种犯罪构成要件中的地位，也包括其在犯罪的认定和定性中的作用。
1、违法性认识在行为的物质方面的地位违法性认识在行为的物质方面是行为人的主观意志加工对客观物质的载体。
比如常见的盗窃、抢劫等行为，行为人的主观涵义是想要得到自己需要的物品，但是他们通过偷窃、抢劫等违法手段进行实现。
在这种情况下，违法性认识在犯罪构成的物质方面是不可或缺的。
2、违法性认识在行为的形式方面的地位违法性认识在行为的形式方面提出了行为人的主观态度和意识是构成行为的要素之一。
这种主观态度和意识往往可以通过诸如第一人称陈述来呈现。
比如杏仁园事件中的砸车一案，行为人虽然共同参与了砸车行为，但是有些人的行为并不一定构成故意犯罪，因为他们表述的时候可能会称自己为“站在人群外”，因此在这种形式的行为构成中，违法性认识的重要性更加凸显。
3、违法性认识在行为主体的地位违法性认识在行为主体的地位是行为人应该以负有主体责任的原则为基础，遵守法律规定，不得做出违法行为。
犯罪故意的认定：违法性认识可能性
犯罪故意的认定：违法性认识可能性1. 引言1.1 犯罪故意的认定：违法性认识可能性犯罪故意是指犯罪行为实施时，犯罪人主观上具有犯罪故意的行为。
而犯罪故意的认定是刑事案件审判中的一个关键问题，涉及到犯罪人的主观意图和行为过程。
违法性认识可能性是一个重要的考量因素。
违法性认识可能性指的是犯罪人在犯罪行为中是否具有认识到其行为的违法性的可能性。
在法律规定的犯罪故意概念中，违法性认识的必要性凸显出犯罪人对其行为的法律性质应当有所认识。
在判断犯罪故意时，需要综合考虑犯罪人的主观方面和客观方面。
在结论部分将进一步探讨违法性认识可能性对犯罪故意认定的影响，以及必须综合考虑各种因素来准确判断犯罪故意。
是一个复杂而重要的问题，需要审判者在判断时慎重考虑各种因素，确保判决的公正性和准确性。
2. 正文2.1 法律规定的犯罪故意概念法律规定的犯罪故意概念是刑法中非常重要的概念之一，它直接关系到刑事责任的认定。
按照我国刑法的规定，犯罪故意是指犯罪分子预期犯罪结果的发生，并且愿意接受这种结果的发生。
这就包括了犯罪分子的主观意图和主观愿望在内。
犯罪故意的认定还要考虑到犯罪分子在实施犯罪行为时的主观能动性，也就是说要分析犯罪分子是否有足够的主观能动性去预见和控制犯罪结果的发生。
如果犯罪分子是在无意识或者是被迫的情况下实施了犯罪行为，那么就不能认定为故意犯罪。
法律规定的犯罪故意概念还要考虑到犯罪分子的思想状态和行为动机，这些因素也是判断犯罪故意的重要参考依据。
只有在犯罪分子具备了一定的思想状态和行为动机时，才能够认定其为有故意犯罪。
法律规定的犯罪故意概念在实际应用中需要综合考虑多方面因素才能做出准确的判断。
2.2 违法性认识的必要性违法性认识的必要性是指在认定犯罪故意时，必须考虑犯罪行为人是否具有违法意识，即是否知道自己的行为违反了法律规定。
违法性认识的必要性体现了犯罪故意的主观性质，也是犯罪认定的重要依据之一。
在司法实践中，违法性认识的必要性主要体现在以下几个方面：违法性认识的必要性可以在一定程度上反映犯罪行为人的主观恶意和社会危险性。
犯罪故意的认定：违法性认识可能性
犯罪故意的认定：违法性认识可能性犯罪故意的认定在刑事法律领域中起着重要作用，它涉及到对犯罪嫌疑人的主观心理状态进行推断和评判。
犯罪故意的认定取决于犯罪嫌疑人的违法性认识可能性，即嫌疑人在作案时是否知道自己的行为违法，并有意识地选择犯罪。
违法性认识是指嫌疑人对其行为是否违法的认知程度。
根据我国刑事法律的规定，犯罪行为必须具备违法性，即嫌疑人有违法的意识和行动。
在认定犯罪故意时，刑事司法机关需要评估嫌疑人是否具备合理的违法性认知。
违法性认识的可能性是指嫌疑人在作案时可能对自己的行为是否违法有些许认识。
因为犯罪嫌疑人并非总是直接表达其犯罪动机和意图，所以刑事司法机关往往需要通过推断和证据来判断其违法性认知。
在犯罪案件中，刑事司法机关会采取多种途径来评估违法性认识。
刑事侦查机关会调查嫌疑人的人际关系、教育背景、职业经历等，以评估其对法律和社会规范的了解程度。
如果犯罪嫌疑人具有较高的学历和职业背景，那么他们应该对法律有更深入的了解，因此其违法性认知可能性较高。
刑事司法机关会审查作案现场和相关证据，以了解嫌疑人对其犯罪行为的认知程度。
如果嫌疑人在作案过程中使用了专业工具和手法，或者采取了隐蔽的手段来掩盖犯罪事实，那么可以认为他们具备一定的违法性认知。
犯罪嫌疑人是否有前科记录也是评估其违法性认知可能性的重要指标。
如果嫌疑人多次参与违法活动或已经被判定犯罪，那么可以合理推断他们对犯罪行为的违法性有一定认知。
刑事司法机关还会考虑犯罪嫌疑人的行为动机和目的。
如果嫌疑人明知其行为违法，但仍然有意识地选择犯罪以达到某种目的，那么其违法性认知可能性较高。
犯罪故意的认定：违法性认识可能性
犯罪故意的认定：违法性认识可能性犯罪故意是指犯罪嫌疑人在实施犯罪行为时具有一定的主观故意，即明知自己的行为违法，但仍然故意进行该行为。
犯罪故意的认定是刑事司法活动中非常重要的一环，对于定罪和量刑有着重要的影响。
而在确定犯罪故意时，一个关键点是要确定犯罪嫌疑人的违法性认识可能性。
违法性认识可能性是指犯罪嫌疑人在实施犯罪行为时，是否具备知道自己的行为具有违法性的能力和条件。
具体来说，就是犯罪嫌疑人是否能够对其行为的法律性质进行正确认识，并意识到其行为违反了法律规定。
在认定犯罪故意时，法院通常要考虑犯罪嫌疑人的智力水平、年龄、教育程度、职业背景等因素，来判断其是否具备违法性认识可能性。
具体来说，可以从以下几个方面进行考虑。
考虑犯罪嫌疑人的智力水平。
如果犯罪嫌疑人智力低下，丧失了正常人应有的判断和认识能力，那么可以认定其缺乏违法性认识可能性。
智力残疾人犯罪时可能没有意识到自己的行为的违法性。
考虑犯罪嫌疑人的年龄。
根据法律规定，未满十八周岁的未成年人具有限定刑事责任能力。
对于未成年人，法院通常会更加注重违法性认识可能性的考察。
如果未成年人在实施犯罪行为前并未接受过相关法律教育，也没有充分了解其行为的违法性，那么可以认定其缺乏违法性认识可能性。
然后，考虑犯罪嫌疑人的教育程度和职业背景。
一般来说，教育程度较低的人对法律的了解和认识可能较有限，因此在判断违法性认识可能性时需要更加小心。
如果对于特定的犯罪行为，犯罪嫌疑人由于自身文化程度和职业特点等原因，无法对其违法性进行判断，那么可以认定其缺乏违法性认识可能性。
需要注意的是，违法性认识可能性并非仅仅考虑犯罪嫌疑人是否知道自己的行为违法，还包括是否明白该行为的违法后果。
犯罪嫌疑人是否能够预见到自己的行为可能会造成什么样的后果，是判断违法性认识可能性的重要因素之一。
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中图分类号：密级：UDC：本校编号：10652硕士学位论文论文题目：论刑事违法性认识研究生姓名：吴海金学号： 20060301040534校内指导教师姓名：李健职称：教授校外指导教师姓名：职务职称：申请学位等级：硕士学科：法学专业：刑法学论文提交日期： 2006年04月10日论文答辩日期：2006年06月独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含获得西南政法大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。
与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。
学位论文作者签名：签字日期：年月日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解西南政法大学有关保留、使用学位论文的规定。
特授权西南政法大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。
同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。
（保密的学位论文在解密后适用本授权说明）学位论文作者签名：导师签名：签字日期：年月日签字日期：年月日硕士学位论文论刑事违法性认识Theory of Cognition of Infringing Criminal Law作者姓名：吴海金指导教师：李健西南政法大学Southwest University of Political Science and Law内容摘要刑事违法性认识是我国刑法学界对大陆法系国家违法性认识的一种学术提法。
在我国现行刑法中，没有规定有关违法性认识或者刑事违法性认识的条款。
近年来，随着中外刑法学术界交流的日益密切，我国刑法学界对违法性认识和刑事违法性认识的研究也日益升温。
我国刑法学界在研究有关违法性认识和刑事违法性认识问题时，绝大多数刑法学者没有明确区别违法性认识和刑事违法性认识，给我国刑法学对违法性认识和刑事违法性认识的理论研究带来一定的矛盾和混乱。
因此，正确界定违法性认识与刑事违法性认识的区别，科学确定刑事违法性认识在刑法学中的独特地位，并对刑事违法性认识理论展开深入研究，无论在建构我国刑法学理论上抑或在指导我国刑事司法工作上都具有重要的学术意义和现实意义。
本文通过界定违法性认识与刑事违法性认识的区别，指出大陆法系国家刑法学中的违法性认识理论是建构于由违法性、有责性和构成要件该当性等要件组成的犯罪成立体系的一种刑法学理论。
大陆法系国家刑法学中的违法性认识是一种实质意义上的违法性认识，是一种侵害法益性的违法性认识，相当于我国刑法学中的严重社会危害性认识。
大陆法系国家刑法学中的违法性认识，不同于我国法学中的违犯整体性法的违法性认识，更不同于我国刑法学中的刑事违法性认识。
我国刑法学中的刑事违法性认识，是形式意义上的违法性认识，是一种违犯我国法律规范的违法性认识，并且是一种违犯我国刑事法律的违法性认识。
因此，只有刑事上的违法性认识才是我国刑法学研究的重点。
本文也正是以刑事上的违法性认识才是刑事法学研究的重点，也才是刑事司法实践中需要正确认定的意志因素为出发点。
首先辨析违法性的内涵，认为违法性只能是违犯法律的性质，否则，就不能称为违法性；在辨析违法性内涵的基础上，给合我国刑法学的传统理论，归纳出刑事违法性认识的概念。
接着探讨刑事违法性认识的本质，指出刑事违法性认识仅仅是行为人在行为时对自己行为在刑法上的一种禁止性思想认识。
行为人的刑事违法性认识仅仅是司法机关认定行为人危害社会的主观恶性的辅助性参考因素。
然后对刑事违法性认识在故意犯罪和过失犯罪中的地位进行分析，明确指出刑事违法性认识在故意犯罪和过失犯罪中的地位不能一概而论，应该结合具体案情进行具体分析。
最后在区分期待可能性与刑事违法性认识的异同的基础上，总结出刑事司法实践中需要考虑行为人的刑事违法性认识的前提情形以及认定行为人的刑事违法性认识的具体操作，从而为司法机关在刑事司法进程中，认定行为人的刑事违法性认识提供理论指导。
为了系统地阐述本人对刑事违法性认识的研究观点，本文拟分四部分（未包括结语），全文约3万5千字。
第一部分：刑事违法性认识的概念和本质。
在辨析违法性内涵的基础上，介绍大陆法系国家刑法学界有关违法性认识的学说，分析我国刑法学界有关违法性认识和刑事违法性认识的学说，归纳出刑事违法性认识的概念；介绍大陆法系国家刑法学界有关违法性认识的本质的学说，分析我国刑法学界有关违法性认识和刑事违法性认识的本质的学说，结合我国刑事司法实践，总结出刑事违法性认识的本质。
第二部分：刑事违法性认识的地位。
介绍大陆法系国家刑法学界有关违法性认识在故意犯罪中的地位的学说，分析我国刑法学界有关违法性认识和刑事违法性认识在故意犯罪中的地位的学说，总结出刑事违法性认识在故意犯罪中的地位；介绍大陆法系国家刑法学界有关违法性认识在过失犯罪中的地位的学说，分析我国刑法学界有关违法性认识和刑事违法性认识在过失犯罪中的地位的学说，总结出刑事违法性认识在过失犯罪中的地位。
第三部分：刑事违法性认识的认定。
分析期待可能性视野中的刑事违法性认识，比较期待可能性与刑事违法性认识的异同，结合我国刑事司法实践，总结出行为人在行为时具有刑事违法性认识的具体情形，进而归纳出认定行为人在行为时的刑事违法性认识的前提条件；根据行为人在行为时具有的刑事违法性认识和严重社会危害性认识的具体情形，结合我国刑事司法实践，总结出认定行为人的刑事违法性认识的司法操作，为司法机关客观认定行为人的刑事违法性认识、科学判断行为人危害社会的主观恶性和依法对罪犯进行定罪量刑提供理论指导和学说支撑。
关键词：刑事违法性认识；本质；地位；认定AbstractCognition of infringing criminal law is an academic phraseology.There are not any clauses about cognition of illegality or cognition of infringing criminal law in our criminal law. In recent years, with the rapid process of criminal academic interchange between Chinese and foreign countries,more and more criminal jurisprudents in our country,begin to study the problem of cognition of illegality or the problem of cognition of infringing criminal law. We can find out that most of our criminal jurisprudents in our country,do not classify categorically between cognition of illegality and cognition of infringing criminal law,which make it contradictory and confounded more or less, to study the theory of cognition of illegality and the theory of cognition of infringing criminal law.Therefore,confining truly the differences between cognition of illegality and cognition of infringing criminal law,and confirming scientifically the characteristic position of cognition of infringing criminal law in our criminal law science,and studying deeply the theory of cognition of infringing criminal law,are all very important to establish the theory of our criminal law science and to guide the practice of our criminal jurisdiction.This thesis indicates clearly that the theory of cognition of illegality in continental criminal law system is a theory of crime formation ,which includes illegality,liability and formation of crime ,through defining the differences between cognition of illegality and cognition of infringing criminal law. The cognition of illegality in continental criminal law system is a substantial meaning of cognition of illegality,and is a harming legal benefit meaning of cognition of illegality,which is equal to the cognition of harming society meaning in our criminal law science.but,the cognition of illegality in continental criminal law system is not equal to the cognition of violating integral law in our jurisprudence,and is not also equal to the cognition of infringing criminal law in our criminal law science.According to the hereditary theory in our criminal law science,the cognition of infringing criminal law in our criminal law science is a conditional meaning of cognition of illegality,and is a legal meaning cognition of illegality,and is also a criminal law meaning of cognition of illegality.Therefore,only the cognition of infringing criminal law is the most important problem to study our criminal law science.So are the footings of this thesis.Firstly,the author indicates that illegality only is thecharacter of violating law through analyzing the virtual meaning of illegality,otherwise,it can not be named illegality.On the basis of analysing the true meaning of illegality,according to the hereditary theory in our criminal law science ,the author generalizes that the concept of cognition of infringing criminal law in our criminal law science.In the following,the author treats the nature character of cognition of infringing criminal law in our criminal law science,and specializes that the essence of cognition of infringing criminal law in our criminal law science, only is an ideal cognition that is one to one’s deed ,when one endangers society,and the culprit’s cognition of infringing criminal law only is a subservient factor to judge the culprit’s malignancy of injuring society for judicial department.Then the author analyses the positions of cognition of infringing criminal law in deliberate crime and in delinquent crime,indicates that the problem of the position of cognition of infringing criminal law in deliberate crime and the problem of the position of cognition of infringing criminal law in delinquent crime are complex questions,which ought to be pondered carefully with concrete conditions.At last,on the basis of distinguishing the differences between the theory of expectation contingency and the theory of cognition of infringing criminal law ,the author concludes that the premise of cognition of infringing criminal law ,which must be calculated and determined in the practice of criminal jurisdiction,so as to offer theoretical guide for judicial department to judge cul prit’s cog nition of infringing criminal law in the practice of criminal judisdiction.In order to formulate my opinions of studing the theory of cognition of infringing criminal law,this thesis will to be divided into four parts except for a peroration,about 35,000 characters.Part I: Concept and essence of cognition of infringing criminal law.This part is to define the concept of cognition of infringing criminal law and to generalize the essence of cognition of infringing criminal law.Firstly,the author analyses the virtual meaning of illegality ,and introduces the views about the concept of cognition of illegality and the views about the concept of cognition of infringing criminal law, both in continental criminal law system and in our criminal law system.Then the author concludes the concept of cognition of infringing criminal law.Secondly,the author introduces the views about the essence of cognition of illegality in continental criminal law system,and analyses the views about the essence of cognition of infringing criminal law in the field of our criminal law.At last, according to the practice of criminal jurisdiction,the author concludes the essenceof cognition of infringing criminal law.Part II: Positions of cognition of infringing criminal law.This part is one of the most important points of this thesis.This part is to analyse the positions of cognition of infringing criminal law in criminal theory. Firstly,the author analyses and generalizes the position of cognition of infringing criminal law in deliberate crime through introducing and researching the views about the position of cognition of illegality, and the views about the position of cognition of infringing criminal law in deliberate crime,both in Chinese and in Continental criminal law system.Secondly,the author analyses and generalizes the position of cognition of infringing criminal law in delinquent crime through introducing and researching the views about the position of cognition of illegality and the views about the position of cognition of infringing criminal law in delinquent crime both in Chinese and in Continental criminal law system.At last,it concludes that the positions of cognition of infringing criminal law in directly deliberate crime and in believable delinquent maybe are indispensable,and the positions of cognition of infringing criminal law in indirectly deliberate crime and in negligently delinquent crime are insignificant.Part III:Determination of cognition of infringing criminal law.This part is also one of the most important points of this thesis.In the first,the author analyses cognition of infringing criminal law in the field of expectation contingency,and distinguishs the differences between the theory of cognition of infringing criminal law and the theory of expectation contingency.Then the author concludes the concrete circumstances of cognition of infringing criminal law ,and generalizes the prerequisites to determine cognition of infringing criminal law,according to the practice of criminal jurisdiction.In the second,on the basis of concrete cognition of infringing criminal law except for cognition of harming severely society, the author generalizes concrete operations for determining cognition of infringing criminal law in the light of the practice of criminal jurisdiction.The main target of this thesis is to offer theoretical guides and academic withstandings for criminal judicial department,to determine objectively actor’s cognition of infringing criminal law,and to judge scientifically offender’s malignant of harming severely society,and to convict and sentence legally.Keywords:Cognition of Infringing Criminal law; Essence; Position; Determination目录引言 (1)一、刑事违法性认识的概念与本质 (3)（一）刑事违法性认识的概念 (3)1．违法性辨析 (3)2．刑事违法性认识的概念 (5)（二）刑事违法性认识的本质 (7)1．违法性认识本质的不同学说 (7)2．刑事违法性认识的本质 (10)二、刑事违法性认识的地位 (11)（一）刑事违法性认识在故意犯罪中的地位 (11)1．刑事违法性认识在故意犯罪中的地位的不同学说 (12)2．刑事违法性认识在故意犯罪中的地位 (16)（二）刑事违法性认识在过失犯罪成立中的地位 (20)1．中外的不同学说及其辨析 (20)2．刑事违法性认识在过失犯罪中的地位 (21)三、刑事违法性认识的认定 (23)（一）刑事违法性认识与期待可能性的关系 (23)1．期待可能性的基本理论 (24)2．期待可能性视野中的刑事违法性认识 (24)（二）刑事违法性认识的认定 (26)1．刑事违法性认识认定的前提条件 (27)2．刑事违法性认识的具体认定 (28)结语 (31)致谢 (33)参考文献 (34)论刑事违法性认识引言刑事违法性认识是我国刑法学界针对大陆法系的违法性认识提出的一种刑法学概念。