《建筑法》、《招标投标法》与《合同法》讲义(doc 31页)(正式版)

⏹当前文档修改密码：8362839⏹当前文档修改密码：8362839《建筑法》《招标投标法》基本知识第一节绪论在改革开放初期，建筑业是最先进入市场和全方位进行改革的行业之一。

当时，建筑业的改革曾经被国家列为城市改革的突破口。

1984年，国务院曾经颁发过一个文件《关于建筑业和基本建设体制改革的若干规定》，这十几年来整个建筑业基本上是按照国务院这个文件规定的十六项改革措施进行的。

八十年代初期建筑业的改革步子是比较快的，当时建筑业曾经树立过三个典型：一是辽宁的层层经济包干责任制，二是邯郸二建，三是河南漯河东风建筑公司。

这三个典型当时不仅是在全行业，而且在全国都产生了很大的影响。

与各行各业相比，当年建筑业的改革还是走在前面的。

近年来，我国工程建设的规模越来越大，建筑业的队伍规模也是相当之大的。

根据国家统计局统计，现在全国有资质等级的施工企业有六万多家，加上无资质等级大体有十万多家，约3000多万人。

但是改革的步伐相对其它一些行业、领域，这些年是比较慢的，所以在工程建设领域中也出现了不少问题。

最突出的问题有以下几方面：第一，建筑市场秩序比较混乱，建筑市场各方主体行为不够规范。

无论是从建设单位来讲，还是从承包方，也包括政府主管部门的一些行为都有不规范的地方，所以市场也出现了程度不同的混乱现象。

第二，工程质量和安全的问题依然比较突出。

质量和安全的形势还是比较严峻的。

从市场的角度来讲，突出的问题是建设单位肢解发包工程、回避招标、搞假招标，再有就是拖欠工程款；从承包方来讲，存在的主要问题是无证或越级承包工程、转包、违法分包和挂靠的问题比较普遍。

第三，中介机构从总体上讲发育还不够成熟，中介机构的发展现状还不能满足工程建设的实际需要。

第四，政府一些主管部门的行为也不够规范，还没有完全按照市场经济和政府职能转变的要求来搞好职能定位。

一些应该管住和管好的问题没有很好的加以严格管理，而一些不该管的又没有完全放开，所以市场秩序还存在一些混乱现象。

第五，工程质量。

从总体上讲工程质量这几年还是稳中有升的，但是存在的问题也是比较多的。

从历史统计的数字上看，在七十年代和八十年代初期，全国每年平均34天就要倒塌一栋房子，每年房屋倒塌大致在100起左右。

从现在统计数字看，房屋倒塌事故的数量远远低于过去，但是现在房屋倒塌的规模远远高于过去。

过去倒塌的房屋一般都是低层的、多层的住宅，甚至是一些平房，现在倒塌的房屋、桥梁所造成的损失远远高于过去，而造成的恶劣影响也远远高于过去。

像重庆的綦江大桥跨塌，一次就造成了死亡40人，这是建国以来所罕见的特大事故。

像云南的昆明高速公路，由于质量问题，造成了返修，损失1个亿。

宁波的宝山大桥，还没有合拢，主梁就出现了断裂。

所以，工程质量问题仍然是相当突出，特别是实行了住房制度改革以后，老百姓逐步都自己买了房子，对住房的质量比过去更加关心，而住房的一些质量通病问题一直到现在，仍然没有得到很好的解决。

特别是住房的一些功能质量问题，现在依然是问题很突出的。

第六，安全问题。

建筑业，由于它的生产特点所决定的露天作业、高处作业比较多，所以伤亡事故也比较多。

在历史上就一直是一个事故多发性行业。

统计数字表明，建国以来，伤亡事故发生频率最高的年份，万人死亡率曾经达到过万分之七，这个比例是相当高的。

以后，万人死亡率又长期在万分之三左右徘徊，这几年在各地区和各个企业的高度重视下，伤亡事故有了明显的下降，已经连续四年万人死亡率下降到万分之一以内。

但即使是按照万分之一这个比例来匡算的话，由于建筑业的职工人数比例多，基数比例大，3000万人的队伍要按万分之一来匡算，每年死亡的人数大体在3000人左右，按照现在实际统计数字没有这么高，每年差不多是2000人左右。

由于有一些不报、瞒报的现象，所以大体估计伤亡事故万人死亡率仍然是在万分之一左右。

从全国来讲，建筑业的死亡人数从行业的排列顺序是列在第二，死亡工伤事故最多的是矿山井下。

因为它一旦发生事故，往往是群死、群伤，一次死亡人数比较多。

矿山井下每年死亡人数大体要占全国因工死亡人数一半左右，建筑业每年死亡的职工人数大体要占剩下的那一半的三分之一左右，所以建筑业也是一个事故多发性的行业。

当然，交通事故也比较多，但交通不是一个行业，不能按行业来划分。

所以建筑业的安全问题也是非常突出的。

对于建筑市场的混乱问题，建设部从1994年底就提出了要开展“三治一求”。

所谓三治一求，就是建筑市场治乱、工程质量治差、企业管理治散和工程造价求合理。

当时把市场治乱作为首要工作。

从1996年开始，建设部会同监察部、国家计委、国家工商局等四个部门联合开展了工程建设项目执法监察。

执法监察的重要目的就是要解决一个市场治乱的问题，现在监察部和建设部两个部仍然在继续作这项工作。

应该讲，这几年的市场治乱工作取得了一定的成效，但从总体上讲，市场混乱的现象还没有得到根本的好转。

而在工程建设领域中，由于市场的混乱，所以也出现了一些经济犯罪案件。

在一个时期内，建筑业和工程建设领域经济犯罪案件的比例是相当高的，就是在整个经济领域中，属于工程建筑领域的犯罪案件所占的比重也比较大的，曾经被纪检监察部门列为经济案件的重发区。

就是这几年，中纪委的几次全会，人大的政府工作报告里面都提到了规范建筑市场的问题，可见问题是比较突出的。

如何解决当前存在的问题，政府和政府主管部门也想了不少办法，但总体来讲效果不是很明显。

在立法的过程中，特别是在建筑法的起草过程中，国务院法制办，全国人大法工委，都提出一个问题，就是立这一部法核心是要解决什么问题?换句话说，要用一根什么样的主线来贯穿于全法？从整个工程建设领域和建筑业的行业发展来讲，要解决的问题很多，而从立法的角度，核心是解决两大问题：一个是规范建筑市场行为的问题，另就是要解决工程质量和安全的问题。

我们从建筑法的章节设置，从它的框架结构也不难看出这个立法的指导思想。

建筑法一共分为八章85条，这八章里面，除了第一章总则、第七章法律责任和第八章附则，是一般法律所共有的章节外，剩下五个实体性的章节基本上是按照这两大方面划分的。

像第二章是建筑许可，第三章是建筑工程的发包与承包，这两章主要就是解决一个规范市场行为的问题；第五章是建筑安全生产管理，第六章是建筑工程质量管理，这两章分别要解决质量和安全的问题；第四章是建筑工程监理，这一章既有市场的内容，也有质量和安全的内容，它介于二者之间。

第七，关于招标投标法的性质，应该说它与建筑法是相互衔接、相互配套的。

在建筑法起草时，国家正在组织制定招标投标法，所以有关工程招标投标的一些原则性问题放在建筑法里做出规定，而一些具体内容则放在招标投标法里作具体的规定。

建筑法第三章里主要有七个条文，这七个条文基本上都是一些原则上的规定。

在起草建筑法的时候，对一些问题的认识有比较大的分歧，所以在建筑法里，对招标投标的问题规定的不是很多，主要是留在招标投标法里作具体规定。

最近，国务院又颁布了一个建设工程质量管理条例，它是建筑法的一个配套法规。

因为在建筑法出台以后，国务院还应该颁布配套的行政法规，当时设想是搞四个配套的行政法规。

一个是工程质量条例；第二是工程的发包与承包管理条例。

为什么要搞一个发包与承包管理条例呢?主要考虑现有项目不仅仅都是采用招标的方式，还有一些直接的发包工程；而直接发包的工程，也应当受法律法规约束的。

第三是建筑安全生产管理条例，第四是工程监理条例。

这四个条例是和建筑法中五个实体性的章节相衔接、相配套的。

但是后来由于各个部门的立法任务都比较重，所以在国务院的立法计划里一直没有排上。

96年建设部最先报到国务院的是建筑安全生产条例，这个条例已经报到国务院四年了，但是现在这个条例还没有出台。

恰恰是比较晚报的质量条例最先出台。

其它几个条例，国务院法制办的意思也是先缓一缓，看看有没有立法的可能性。

所以现出台的相衔接配套的条例；一个2000年1月出台的《建设工程质量管理条例》。

质量管理条例实际所包含的内容不仅仅是质量，它是以质量为核心，凡是和质量相关的一些市场的内容，也都写到了质量管理条例里。

所以说它包含的内容是比较广泛的。

两个法律一个行政法规，我们现在统称叫“两法一条例”。

“两法一条例”的出台，从国家立法的角度基本上解决了有法可依的问题。

还有一个；2000年9月出台的《建设工程勘察设计条例》。

“两法两条例”就能把工程建设和建筑业的法律框架体系基本构成。

下一步关键就是要解决有法必依、执法必严、违法必纠的问题。

第二节施工许可证制度施工许可证制度是在建筑法的第二章第一节所规定的一项法律制度。

在国外很多国家和地区，政府对于工程管理都实行两种许可制度，一个是施工许可，一个是使用许可。

使用许可在建筑法里没有规定，但是在《工程质量管理条例》里面规定了竣工验收备案制度。

竣工验收备案制度本来在建设部上报的稿子里面写的就是使用许可制度，后来国务院法制办在审查稿子时考虑行政许可尽量要简化，不要搞得太多，所以把它改成叫竣工验收备案制度。

施工许可把工程的开工这一关先把住，不具备条件的工程不允许开工。

竣工验收制要把住竣工验收以后的使用关。

不符合竣工验收条件的工程，不允许交付使用。

施工许可制度是一个非常主要的制度。

按照建筑法的规定，实行施工许可制度。

有两类工程可以不办理施工许可。

一是由国务院建设行政主管部门所规定的限额以下的小型工程可不办理。

99年10月15日，建设部第71号令颁布了施工许可管理办法。

规定投资在30万元以内，建筑面积在300平方米以内的工程，可以不办理施工许可。

同时考虑到我国地域辽阔，各地的经济发展水平不太一样，所以又授权省一级的建设行政主管部门可以对限额做出适当的调整，但必须送建设部备案。

二是按照国务院规定的程序和审批权限需要办理开工报告的这一类工程可以不办理施工许可。

主要是考虑政府主管部门不要去重复审批、重复发证。

但必须是国务院的规定，不能是国务院的某一个部门，国务院任何一个部门的规定都是无效的。

按照建筑法的规定申请办理施工许可必须具备八个条件。

(一)已经办理了该工程的用地批准手续，这条规定和土地管理法相衔接。

(二)在城市规划区内的工程已经取得了规划许可证，这条规定和城市规划法相衔接。

我国城市规划法明确规定在城市规划区以内搞工程建设实行“一书两证”制度。

“一书”是“选址意见书”，“两证”一个是“用地规划许可证”，一个是“工程规划许可证”。

(三)需要拆迁的，拆迁进度必须符合施工要求。

这个拆迁当然不仅仅是指的房屋拆除。

国务院专门有个房屋拆迁管理条例，这个也是和拆迁条例相衔接。

(四)已经确定了施工企业，这条规定看起来比较简单，就要开工了，如果施工企业还没有确定，这个工程肯定不能让你开工。

建设部的施工许可管理办法，把这条进一步细化了。

因为施工许可证主要是规范甲方行为的，按照法律规定，施工许可是由建设单位申请办理的，而不是由施工企业。