论集资诈骗与非法吸收公众存款的鉴别

非法吸收公众存款罪，与集资诈骗罪都扰乱了国家金融秩 序， 都以一定方式向不特定社会公众非法集资， 主体均包括自然 人和单位， 在区分的时候最明显的标准就是看犯罪人有无非法占 有的目的。应当说， 在很多案例中， 根据客观表现可以明确行为 人是否具有非法占有的目的， 但在有些案件中， 行为人确实采用 了部分诈骗方法进行非法集资， 且对资金的流失、 使用呈放任态 度。 对上述行为人的行为如何定性则比较模糊， 下面文章将从理 论及案例分析来论证在司法实践中如何判断这类案件的定性。 一、 间接故意是否能具有 “非法占有的目的” 对于间接故意能否构成集资诈骗罪的主观部分， 历来具有争 议： 有观点认为： 集资诈骗是本是是一种诈骗行为， 其行为的实施 必然有诈骗故意的产生为基础， 行为人对其行为， 结果及其违法 性是明知的， 行为人要使出资人陷于错误认识并 “自愿” 出资， 必 须采取行之有效的诈骗手段， 因而不可能对 “诈骗方法” “非 以及 法占有” “数额较大” 的非法集资款采取漠不关心， 听之任之的态 度， 所以只能是直接故意。 有观点认为： 从故意所指向的内容看， 集资诈骗行为人主观上的间接故意主要指其对结果即“非法占 有” “数额较大” 的非法集资款所产生的 “放任” 的态度， 而不是对 “诈骗方法” “非法集资” 采取漠不关心态度； 此外， 间接故意也包 含着对犯罪目的的追求。不能因为行为人有非法占有非法集资 款的目的就否认本罪中间接故意的存在， 通说认为犯罪目的仅存 在于直接故意犯罪之中， 但实际上 “任何间接故意犯罪都存在着
注释： ①马小平， 谭智华． 金融诈骗犯罪通论． 重庆大学出版社． 第 1999 年版． 12 页． ②冯亚东． 析故意犯罪的主观结果． 政治与法律． （3） ． 1987 ③张明楷． 刑法学． 法律出版社． 第 2007 年版． 247 页．
作修订。笔者倾向于将本文所涉及的执行阶段的考察、 监督、 帮 教的主体界定为司法行政部门（包括监狱管理部门） ，具体执行 时， 司法行政部门可以会同有关单位、 基层组织、 社工组织等共同 开展工作。 第二， 对人民法院、 人民检察院的职责， 应当做进一步的明确 并强制化， 真正起到参与帮教的作用。 包括人民检察院作出定罪 不起诉的对象也应纳入帮教体系,并明确规定人民检察院应当参 与帮教，这样也有利于发挥人民检察院在整个帮教体系中的作 用。 第三， 对有关行政主管部门的失职行为应增设相应的惩罚性 规定， 以明确其法律责任， 促使其依法行政， 积极参与预防未成年 人违法犯罪的综合治理工作。 基于目前的实践， 笔者主张人民检察院应当积极做好以下工 作： 第一， 与公安机关、 法院、 社区等建立信息平台， 及时沟通信 息， 同步监督。 第二， 加大对未成年罪犯的回访力度， 通过回访， 更好地对考 察、 监督活动进行法律监督， 及时发现执行机关的问题。 第三， 对于定罪不起诉的对象， 积极开展帮教工作。在目前 无明文规定的情况下， 检察机关可以起牵头作用， 充分整合社工、 教师、 社区干部等人力资源进行帮教。 第四， 结合办案， 对实践中出现的问题 （尤其是行业问题、 类 案问题） 《检察建议书》 通过 等形式进行监督。 例如对于学校随意 开除或变相开除罪错未成年学生的； 或者因学校和社会有关单位 违反 《未成年人保护法》 预防未成年人犯罪法》 、 《 的有关规定以及 行政执法部门工作不力， 从而诱发未成年人犯罪的现象， 应当发 出 《检察建议书》 敦促整改并加强跟踪落实， 并应当及时将有关情 况通报当地党委、 政府。
① 目的” 有非法占有非法集资款的目的， 并不意味着行为人一定要
积极追求占有一定数额的集资款，行为人完全可能采取放任态 度。
◆学术前沿
极的追求还是放任的态度，从而形成初步的内心确认。在本案 中， 对刘景波的情况分析如下： 犯罪意图是刘景波提出的， 刘景波 内心明知所谓的生物肥技术子虚乌有、 无法赚钱； 刘景波出面购 买价格及其高昂的机器， 但确无法使用， 属于废铜烂铁； 刘景波对 吸收的存款中的部分立即用于归还个人欠款； 刘景波的公司完全 没有归还能力， 注册资金也系中介公司代为出资； 刘景波系东北 人， 系在东北作案并欠债后来到浙江作案； 刘景波找了当地人童 培昌做法人代表； 在审查确认上述情况后， 办案人员完全可以得 出结论， 即刘景波花了很多的精力设了这么一个大局， 无非就是 为了给挖掘另外一处金矿， 解决自己的债务危机。 童培昌的情况则如下： 童培昌是在听信刘景波生物肥赚钱快 的前提下同意成立公司的； 童培昌在吸收存款时拿出了自己的房 产做抵押； 童培昌对公司实质没有生产能力是明知的， 并在这个 基础上继续放任他人吸收公众存款； 童培昌在吸收公众存款后也 获得相应的提成； 童培昌在刘景波买了劣质机器后曾多次联系技 术人员进行维修； 童培昌在公司经营出现问题时， 召集了投资人 进行商谈， 并将公司剩余资金打入部分投资人的账户。 从上述情 况我们能得出内心确认： 童培昌在非法吸收公众存款的过程 （1） 中有利可图， 因此其在公司经营及其不善的情况下没有停止吸收 存款的行为；2） （ 童培昌除了图小利之外， 对于集资款本身没有积 极追求的意愿， 因为其所取得的利益要远远小于其所抵押的个人 房产；3） （ 从童培昌的客观行为看， 其在一定程度想要开展经营活 动以归还投资人欠款， 但是这种努力是及其无效和无力的， 实际 上对结局起不到任何作用。 但无论如何， 上述 3 点均可以看出其 （上接第 268 页） 现象， 这极不利于社会稳定， 也使缓刑的价值无从实现。 ” （二） 人民法院对缓刑犯的考察、 帮教尚未落到实处 笔者认为， 人民法院的这一职能与其他职能有很大不同， 尽 管在条文设置上， 均非强制性规定而属于 “可以” （也 做 “可以” 不 做） 的范围， 但是对缓刑的考察、 帮教与其它考察、 帮教不同， 缓刑 考察结果的好坏， 直接影响到原判刑罚是否有必要执行这一重大 法律后果， 人民法院如果对缓刑考验期间的罪犯没有固定、 深入 的联系、 考察， 又如何体现缓刑的价值、 如何保证考验期间的效果 呢？本市法院遵循 “指定管辖” 的未成年人刑事案件审判模式， 基 层法院对于本区以外的未成年犯的考察、 帮教也存在较大问题， 帮教的职责不明， 法院与本区以外的公安机关、 基层组织如何衔 接？关系尚未理顺。 （三） 人民检察院对考察、 帮教工作的监督有待加强 人民检察院难以及时掌握对监外罪犯的考察情况，监督途 径、 手段比较单一。 实践中一般是向本人了解情况、 向单位、 社区 了解情况、 向公安机关了解情况。 而向单位、 社区、 公安机关了解 情况往往是一问三不知， 向本人了解情况又难免失之片面。 监督 的效果尚不理想。 另外， 人民检察院对于实践中出现的一些不利于未成年人改 造的违法行为， 没有及时有效地进行监督。 例如有的学校在人民 法院判决前就擅自开除犯罪的学生， 侵犯了未成年犯罪嫌疑人的 受教育权， 人民检察院完全可以向教育主管部门发出 《检察建议 书》 指出其违法性， ， 使这种监督行为带有一定的强制性； 但实践 中有的检察院未充分注意此类情形， 未予以指出； 或者是与学校 采取协商甚至请求的方式， 帮助未成年人续学， 这些不规范的做 法都是不足取的。 三、 针对现状的一些对策 基于立法的层面， 笔者主张： 第一，《刑诉法》 对 涉及将公安机关作为执行阶段主体的条文 在放任的心理态度。
资诈骗与非法吸收公众存款的鉴别
胡建岚
摘 要
陈军青
吕丹丹
集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪是今年来我国金融犯罪领域多发的、如何区分二罪并对行为进行准确的定性
是该类犯罪的一个难点。是否具有非法占有的目的是区分二罪的关键，本文将借一个集非法吸收公众存款罪与集资诈骗 于一体的案例来直观分析应当如何把握本罪中的非法占有目的， 并在司法实践中加以运用。 关键词 集资诈骗 非法吸收 公众存款 非法占有 基金项目： 本文系杭州市院 2010 年法学研究课题， 课题编号 HJ201022。 作者简介： 胡建岚， 杭州市下城区人民检察院副检察长； 陈军青： 杭州市下城区人民检察院公诉科科长； 吕丹丹， 杭州市下城 区人民检察院助理检察员。 中图分类号： D926.3 文献标识码： A 文章编号： 1009-0592(2011)05-269-02 身没错， 但是却偷换了概念， 因为在间接故意中， 行为人所具有的 目的并非是直接指向实际的犯罪结果的。 譬如： 在间接故意的故 意杀人案中， 行为人往往为了其他真正的目的而放任被害人的死 亡， 在这些案子中， 被害人的死亡根本不是行为人的目的。因此 间接故意中的目的并不是其构成的犯罪中的犯罪目的。如果是 的话， 就转化为直接故意， 没有必要再区分间接故意了。 “非法占有的目的” 是刑法中的一个重要概念， 也是绝大多数 经济犯罪、 财产犯罪的行为人所追求的主观目的。 刑法为了强调 一些犯罪行为人对占有目的的非法追求， 明确规定只有出于 “非 法占有的目的” 行为人才能构成该种罪。但如果将间接故意 时， 也纳入非法占有目的的范畴， 则违背了区分间接故意与直接故意 的本意。 二、 司法实践中对 “非法占有” 的认定 案情摘要： 2007 年， 犯罪嫌疑人刘景波通过熟人找到犯罪嫌 疑人童培昌， 对童培昌称其具有生产生物肥的技术， 效益可观， 但 缺乏投资资金， 希望以童培昌出任法人代表 （因为童培昌系本地 人、 容易得到当地人信任， 刘某系外地人） 并找中介公司代为虚 ， 假出资注册成立杭州聚来生物科技有限公司。 同时， 刘景波又告 知童培昌， 以月利息 3％、 一年归还本金为条件吸引公众投资， 并 向童培昌保证公司将会有足够的归还能力。童培昌表示同意。 2007 年 6 月， 公司以上述违法犯罪方式成立后， 犯罪嫌疑人 刘景波伙同童培昌等人为获取经营资金， 以童培昌的个人房屋一 套用作还款保证， 2007 年 7 月至 12 月期间， 在 以月利息 3％、 一 年归还本金为条件吸收被害人孟定英、 朱志正等 27 位被害人存 款共计人民币 4177000 元， 并从中获取提成 5%-10%， 刘景波遂 从国际立法看， 间接故意作为诈骗类犯罪的主观特征已得到 一些国家认可。 如英国就将诈骗犯罪的主观意图规定为 “故意的 或放任的实施欺诈。放任， 某人明知自己的陈述有可能错误， 但 不管真伪， 他还是进行这样的陈述。② ” 笔者认为非法占有不应当包含在间接故意犯罪中。 首先， 笔者赞成刑法通说中的 “犯罪目的只存在于直接故意” 的观点。 “目的” 在辞海中定义为 “行为主体根据自身的需要， 借 助意识， 观念的中介作用， 预先设想的行为目标和结果。 而犯罪 ” 目的则是指 “犯罪人主观上通过犯罪行为所预期达到的效果” ③ 。 由此看， 犯罪目的必定是行为人希望发生， 并希望通过自己的行 为追求到的结果。那么， 刑法规定以非法占有为目的， 行为人实 施一系列行为的真正目的必然是对集资款的 “非法占有” 。 其次， 间接故意犯罪中的目的实际并非行为人最终构成的犯 罪所具有的目的。 “任何间接故意犯罪都存在着目的” 这句话本 用于归还欠款。随后， 刘景波出面花重金 （100 余万元） 购买了机 器设备、 之后租用场地、 造变电房等等， 刘景波、 童培昌遂用上述 设备继续吸引被害人投资， 但上述设备根本无法投入生产。 后刘 景波因涉嫌其他犯罪被哈尔滨警方抓获归案。童培昌在之后找 人修理机器并召集被害人商议， 但均未果。 2008 年 1 月 22 日杭州市刑警支队接到哈尔滨警方线索材 料， 下城公安分局即于 2008 年 2 月 21 日立案侦查。并于 10 月 10 日将嫌疑人童培昌抓获。此时，被害人绝大部分损失仍未能 追回。 应当说， 对于主观上非常明显不具有非法占有目的非法吸收 公众存款的案件， 不会存在认定上的混淆， 在本案中， 刘景波与童 培昌构成何种犯罪， 是均构成集资诈骗罪， 还是区分定罪， 值得推 敲。笔者认为， 在分析此类案件可以用二步法来分析。 第一步， 区分犯罪嫌疑人对募集的资金占为己有的结果是积