刍议刑事判例制度
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一
体 方 面 的 。 有 观 点 认 为 ， 事 判 例 是 法 院 的 一 种 刑 事 另 刑 判 决 和 裁 定 ． 所 确 立 的法 律 原 则 可 以 在 以后 审 理 类 似 它 刑 事 案件 时加 以参考 、 鉴 、 至遵 循 。 ｐ４ 观 点 虽 借 甚 ： １该 ２） 然 指 出 了刑 事 判 例 的 参 考 、 鉴 功 能 ． 是 将 判 决 能 够 借 但 确 立 法 律 原 则 就 有 法 官 造 法 之 嫌 ． 有 悖 刑 法 巾 的 罪 刑 法 定 原 则 还 有 观 点 认 为 ， 事 判 例 是 特 定 刑 事 司 法 机 刑 关 创 制 的 ， 旨 在 为 以 后 出 现 的 类 似 案 件 提 供 法 律 依 据 的 ， 有 一 定 拘 束 力 的 判 决 、 定 。 一 定 义 具 有 如 下 具 裁 这 特 点 ：１刑 事 判 例 是 刑 事 司 法 活 动 的 产 物 ． （） 它 别 于 民 事 判 例 、行 政 判 例 等 ：（） 事 判 例 由 特 定 司 法 机 关 创 ２刑 制 ， 非 一 切 司 法 机 关 都 有 创 制 权 ： ） 事 判 例 的 存 在 而 （刑 ３ 价 值 是 为 以后 出 现 的 类 似 案 件 的 处 理 提 供 法 律 上 的 依 据 ： ） 刑 事 判 例 成 为 先 例 时 ． 般 情 况 下 应 当具 有 法 （当 ４ 一 的拘束 力 ： ） 事 判例 的价 值只有 在 判例 制度 建立 、 （刑 ５ 判 例 法 与 制 定 法 一 样 成 为 法 源 之 一 时 ． 才 与西 方 法 中 的 判 例 为 同 一 概 念 ．东 西 方 的 刑 事 判 例 制 度 才 具 有 可 比 性 。 “ 该 观 点 认 为 判 例 是 指 对 以后 的 审 判 具 有 法 律 约 束 力 的 法 院 判 决 ． 实 际 上 是 肯 定 司 法 机 关 可 以 创 制 法 律 依 据 ， 就 是 说 法 官 有 造 法 的 权 ， 倡 导 的 是 英 美 也 Ｊ， 法 系 的 判 例 法 模 式 。 并 不 符 合 中 国 的 围情 、 这 笔 者认 为 ，刑事判 例 是指最 高 审判 机 关或 者上级 审 判 机 关 对 同 级 或 者下 级 审 判 机 关 在 对 刑 事 案 件 适 用 刑 法 过 程 中 所 形 成 的 有 效 判 决 进 行 ｌ 、 理 、 编 而 圳 整 汇 形 成 的 对 同 级 或 者 下 级 审 判 机 关 ｌ 办 理 同 类 案 件 时 具 在 有事 实上 、 务 上 、 度上 普遍 约束 力的指 导 、 鉴 、 业 制 借 援 用和解 释 法律作 用 的范例 、 刑 事判例具 有 以下 几个 特点 ：
有 效 判 决 而 形 成 的 范 例 在 英 美 法 系 中 ， 例 是 法 律 的 判 主要 渊 源 之 一 大 陆 法 系 中 ， 去 并 不 看 重 判 例 的 作 在 过 用 ． 十 世 纪 以 来 ． 一 趋 势 有 所 变 化 。 论 立 法 多 么 二 这 无
成熟 和发 达 ． 无法 解决 其滞 后性 问题 ， 不能 将社 会 都 更 所 有 的 问 题 都 囊 括 在 内 ．这 是 任 何 一 个 大 陆 法 系 同 家 都无 法 回避 的问题 。 解 决这 一 问题 ， 陆 法 系 同家纷 为 大 纷 引入 判例 制度 ， 此 ， 陆法 系国 家在坚 守 适用 成文 因 大 法 阵 地 的 同 时 ． 允 许 判 例 占有 一 席 之 地 。 美 法 系 国 已 英 家在恪 守 “ 循判 例 ” 传 统 时 ． 来 越体 现 出对 成文 遵 的 越 法 的重视 。 收 并 蓄 ． 兼 各取 所 长 ． 已成 为世 界 各 国法 制 发展 的共 同趋势 。 美 法 系和大 陆法 系在 “ 律 渊源上 英 法 的趋 同已经 发 生 。庞 德在 《 通 法 的精神 》 书 巾说 ． ” 普 一 制 定 法 的 出 现 并 不 会 损 害 普 通 法 的精 神 。 而 普 通 法 所 体 现 的 精 神 仍 旧 可 以 作 为 这 个 时 代 社 会 制 度 的 价 值 基 础 。 陆法 系 国家开 始在不 同程度上 发挥 判例 的作 用 。 大 我 国 基 本 上 循 从 大 陆 法 系 成 文 法 的 特 点 ， 人 民 法 院 审判案 件时遵 从 法律 ． 有 在法律 规 定 比较原 则 、 只 抽 象 时 ， 便 于 执 法 统 一 ， 制 定 公 布 “ 法 解 释 ” 法 院 为 才 司 。 的判决不 是我 国 的法律 渊源 ． 具有 法 律规 范效 力 、 不 但 在 社 会 发 展 和进 步 的 衬 托 下 ．法 律 的 滞 后 性 越 来 越 突 ｝’ ｝ 因此 。 持 以 成 文 法 为 主 的 同 时 ， 立 和 完 善 刑 事 Ｊ 坚 建 判 例 制 度 ， 以 刑 事 判 例 制 度 的 典 范 性 、互 补 性 和 即 时 性 ， 补成 文 法过 于 原 则 、 象 所 造 成 的僵 硬 和 滞后 ． 弥 抽 构 建 具 有 中 国 特 色 的 刑 事 判 例 制 度 就 显 得 十 分 必 要
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政 与 荦
。 ２ ０ ．７ ’ ０ ６０
法 学 论 坛
口 张 影
（ 浙江工业大学 法学院 ，浙江 杭州 ３０３ ） １０ ２
摘 要 ：刑事判倒是指最高审判机关或者上级 审判机 关对 同级或者 下级 审判 机关在对刑事 案件 适 用刑 法过程 中所 形成的有效判决进行识别 、整理 、汇缟 而形成 的对同级或 者下级审判机 关在 办理 同类案件 时具有事实上 、业务 上、制 度上普遍约束力的指导 、借鉴 、援 用和解释 法律作 用的范例。刑事判倒 的产生、运用过程 中所 形成的 系统就是刑事判 例制度 。包括判倒 的识剐 、适 用判例 的原 则、规 则和方法 、判例集 的汇编 、公布 以及援 用等。该制度对刑 法和 司法解 释的不足起弥补作用并且是 实现 罪刑法定原则的重要途径 。它依托制定法 。除没有 法源外具有判例法的其他特 点。 关 键 词 ：刑事判倒 ；锎度 ；范畴 ；中国 色 特 中圈分类号 ： ）２． １ ４１ ９ ３ 文献标识码 ： Ａ 文章编号 ：１０－ ２７（０６ ７０ １— ３ ０７８０ ２０ ）０－１２Ｄ 刑 事 判 例 是 指 审 判 机 关 对 于 某 具 体 刑 事 案 件 作 出 一 Nhomakorabea、
刑事 判例 的语 义辨析
何 谓 刑 事 判 例 在 理 论 界 存 在 不 同 的 理 解 和 认 ｛ ， 种 观 点 认 为 ， 事 判 例 是 指 由 一 定 的机 关 选 定 、 布 ． 刑 公 供各 级司法 机关办理 同类刑 事案件 时参 考 、 借鉴 的 刷 事 判决 和 裁 定 。 观 点 虽 然 道 出刑 事 判 例 的 载 体 是 刑 书判 该 决 ， 是 没 有 明 确 刑 事 判 例 的 创 制 主 体 ， 没 有 说 【刷 但 也 Ｊ 月 事 判 例 是 在 适 用 刑 法 的 过 程 中 产 生 的 ， 侧 重 对 刑 事 案 只 件 的 选 定 和公 布 ， 外 ， 裁 定 作 为 判 例 有 扩 大 刑 事 判 此 将 例 范 之 嫌 ， 为 裁 定 是 程 序 方 面 的 ， 刑 事 判 例 是 实 冈 而
体 方 面 的 。 有 观 点 认 为 ， 事 判 例 是 法 院 的 一 种 刑 事 另 刑 判 决 和 裁 定 ． 所 确 立 的法 律 原 则 可 以 在 以后 审 理 类 似 它 刑 事 案件 时加 以参考 、 鉴 、 至遵 循 。 ｐ４ 观 点 虽 借 甚 ： １该 ２） 然 指 出 了刑 事 判 例 的 参 考 、 鉴 功 能 ． 是 将 判 决 能 够 借 但 确 立 法 律 原 则 就 有 法 官 造 法 之 嫌 ． 有 悖 刑 法 巾 的 罪 刑 法 定 原 则 还 有 观 点 认 为 ， 事 判 例 是 特 定 刑 事 司 法 机 刑 关 创 制 的 ， 旨 在 为 以 后 出 现 的 类 似 案 件 提 供 法 律 依 据 的 ， 有 一 定 拘 束 力 的 判 决 、 定 。 一 定 义 具 有 如 下 具 裁 这 特 点 ：１刑 事 判 例 是 刑 事 司 法 活 动 的 产 物 ． （） 它 别 于 民 事 判 例 、行 政 判 例 等 ：（） 事 判 例 由 特 定 司 法 机 关 创 ２刑 制 ， 非 一 切 司 法 机 关 都 有 创 制 权 ： ） 事 判 例 的 存 在 而 （刑 ３ 价 值 是 为 以后 出 现 的 类 似 案 件 的 处 理 提 供 法 律 上 的 依 据 ： ） 刑 事 判 例 成 为 先 例 时 ． 般 情 况 下 应 当具 有 法 （当 ４ 一 的拘束 力 ： ） 事 判例 的价 值只有 在 判例 制度 建立 、 （刑 ５ 判 例 法 与 制 定 法 一 样 成 为 法 源 之 一 时 ． 才 与西 方 法 中 的 判 例 为 同 一 概 念 ．东 西 方 的 刑 事 判 例 制 度 才 具 有 可 比 性 。 “ 该 观 点 认 为 判 例 是 指 对 以后 的 审 判 具 有 法 律 约 束 力 的 法 院 判 决 ． 实 际 上 是 肯 定 司 法 机 关 可 以 创 制 法 律 依 据 ， 就 是 说 法 官 有 造 法 的 权 ， 倡 导 的 是 英 美 也 Ｊ， 法 系 的 判 例 法 模 式 。 并 不 符 合 中 国 的 围情 、 这 笔 者认 为 ，刑事判 例 是指最 高 审判 机 关或 者上级 审 判 机 关 对 同 级 或 者下 级 审 判 机 关 在 对 刑 事 案 件 适 用 刑 法 过 程 中 所 形 成 的 有 效 判 决 进 行 ｌ 、 理 、 编 而 圳 整 汇 形 成 的 对 同 级 或 者 下 级 审 判 机 关 ｌ 办 理 同 类 案 件 时 具 在 有事 实上 、 务 上 、 度上 普遍 约束 力的指 导 、 鉴 、 业 制 借 援 用和解 释 法律作 用 的范例 、 刑 事判例具 有 以下 几个 特点 ：
有 效 判 决 而 形 成 的 范 例 在 英 美 法 系 中 ， 例 是 法 律 的 判 主要 渊 源 之 一 大 陆 法 系 中 ， 去 并 不 看 重 判 例 的 作 在 过 用 ． 十 世 纪 以 来 ． 一 趋 势 有 所 变 化 。 论 立 法 多 么 二 这 无
成熟 和发 达 ． 无法 解决 其滞 后性 问题 ， 不能 将社 会 都 更 所 有 的 问 题 都 囊 括 在 内 ．这 是 任 何 一 个 大 陆 法 系 同 家 都无 法 回避 的问题 。 解 决这 一 问题 ， 陆 法 系 同家纷 为 大 纷 引入 判例 制度 ， 此 ， 陆法 系国 家在坚 守 适用 成文 因 大 法 阵 地 的 同 时 ． 允 许 判 例 占有 一 席 之 地 。 美 法 系 国 已 英 家在恪 守 “ 循判 例 ” 传 统 时 ． 来 越体 现 出对 成文 遵 的 越 法 的重视 。 收 并 蓄 ． 兼 各取 所 长 ． 已成 为世 界 各 国法 制 发展 的共 同趋势 。 美 法 系和大 陆法 系在 “ 律 渊源上 英 法 的趋 同已经 发 生 。庞 德在 《 通 法 的精神 》 书 巾说 ． ” 普 一 制 定 法 的 出 现 并 不 会 损 害 普 通 法 的精 神 。 而 普 通 法 所 体 现 的 精 神 仍 旧 可 以 作 为 这 个 时 代 社 会 制 度 的 价 值 基 础 。 陆法 系 国家开 始在不 同程度上 发挥 判例 的作 用 。 大 我 国 基 本 上 循 从 大 陆 法 系 成 文 法 的 特 点 ， 人 民 法 院 审判案 件时遵 从 法律 ． 有 在法律 规 定 比较原 则 、 只 抽 象 时 ， 便 于 执 法 统 一 ， 制 定 公 布 “ 法 解 释 ” 法 院 为 才 司 。 的判决不 是我 国 的法律 渊源 ． 具有 法 律规 范效 力 、 不 但 在 社 会 发 展 和进 步 的 衬 托 下 ．法 律 的 滞 后 性 越 来 越 突 ｝’ ｝ 因此 。 持 以 成 文 法 为 主 的 同 时 ， 立 和 完 善 刑 事 Ｊ 坚 建 判 例 制 度 ， 以 刑 事 判 例 制 度 的 典 范 性 、互 补 性 和 即 时 性 ， 补成 文 法过 于 原 则 、 象 所 造 成 的僵 硬 和 滞后 ． 弥 抽 构 建 具 有 中 国 特 色 的 刑 事 判 例 制 度 就 显 得 十 分 必 要
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政 与 荦
。 ２ ０ ．７ ’ ０ ６０
法 学 论 坛
口 张 影
（ 浙江工业大学 法学院 ，浙江 杭州 ３０３ ） １０ ２
摘 要 ：刑事判倒是指最高审判机关或者上级 审判机 关对 同级或者 下级 审判 机关在对刑事 案件 适 用刑 法过程 中所 形成的有效判决进行识别 、整理 、汇缟 而形成 的对同级或 者下级审判机 关在 办理 同类案件 时具有事实上 、业务 上、制 度上普遍约束力的指导 、借鉴 、援 用和解释 法律作 用的范例。刑事判倒 的产生、运用过程 中所 形成的 系统就是刑事判 例制度 。包括判倒 的识剐 、适 用判例 的原 则、规 则和方法 、判例集 的汇编 、公布 以及援 用等。该制度对刑 法和 司法解 释的不足起弥补作用并且是 实现 罪刑法定原则的重要途径 。它依托制定法 。除没有 法源外具有判例法的其他特 点。 关 键 词 ：刑事判倒 ；锎度 ；范畴 ；中国 色 特 中圈分类号 ： ）２． １ ４１ ９ ３ 文献标识码 ： Ａ 文章编号 ：１０－ ２７（０６ ７０ １— ３ ０７８０ ２０ ）０－１２Ｄ 刑 事 判 例 是 指 审 判 机 关 对 于 某 具 体 刑 事 案 件 作 出 一 Nhomakorabea、
刑事 判例 的语 义辨析
何 谓 刑 事 判 例 在 理 论 界 存 在 不 同 的 理 解 和 认 ｛ ， 种 观 点 认 为 ， 事 判 例 是 指 由 一 定 的机 关 选 定 、 布 ． 刑 公 供各 级司法 机关办理 同类刑 事案件 时参 考 、 借鉴 的 刷 事 判决 和 裁 定 。 观 点 虽 然 道 出刑 事 判 例 的 载 体 是 刑 书判 该 决 ， 是 没 有 明 确 刑 事 判 例 的 创 制 主 体 ， 没 有 说 【刷 但 也 Ｊ 月 事 判 例 是 在 适 用 刑 法 的 过 程 中 产 生 的 ， 侧 重 对 刑 事 案 只 件 的 选 定 和公 布 ， 外 ， 裁 定 作 为 判 例 有 扩 大 刑 事 判 此 将 例 范 之 嫌 ， 为 裁 定 是 程 序 方 面 的 ， 刑 事 判 例 是 实 冈 而