民法作业

论意思自治在民法中的地位在民法的课堂中，杨老师曾经说过“民法内部构造上以意思自治为中心，一条主线串连了民法的各个部分，可以说缺少了这一主题，民法的特殊功能就不复存在，所以，意思自治具有担当民法体系中心的地位。

”对于这一点，我持一定的反对意见。

因为民法应该是一个整体，所谓整体就是缺一不可，不应该强调，哪一个原则在民法中具有中心地位，或者是次要地位。

而是应该通过实际的案例去区分，各种的民法原则在不同案件中所起到的作用。

虽然我们是以理论研究为重点，但是缺乏相应的实践基础，而去过分的以自己想象的情况，或者相对的经验去判断民法，是不是有失偏颇呢。

首先，我从老师逐一评论的其他几个基本民法原则，来说明一下，我们所公认的一些民法原则，平等，公正，诚实信用，意思自治，在民法中的地位，仅以自己的观点来说明。

第一．平等原则。

一开始，还是引用老师的观点“平等是是指法律地位的平等，强调参与活动的资格平等，而不是泛指平均获取、平均分配，所以，她仅仅涉及民事活动的起点，与民事活动本身没有关系，平等不是民法的宗旨和目的，只是实现自由的手段，因此，她不具有中心的地位”这里有提到平等是民事活动的起点，对于民事活动本身没有关系，民法只是实现自由的手段。

也就是说，人们利用平等原则来进行相应的民事活动，既然人们需要进行相应的民事活动，那么必然要借助一定的手段和方法进行，如果平等只是一种手段的话，那么每个人所理解的平等都不一样，比如商人认为平等就是一手交钱一手交货，而百姓认为平等就是我付出的钱能够和得到的物品的价值向匹配。

其中就产生了矛盾，商人认为我交了货无论货的价值如何，只要按照约定的契约得到了报酬就算平等了，而如果按照他的理论，和百姓所理解的就会有偏差。

我想大家所谓的平等，就是觉得所得到的物品和自己所付出的财富，要满足自己的心理的价格，至少能在自己接受的范围之内。

这里举个例子，比如一个IPAD2，现在的价格要4000多，其实大家并不会去了解IPAD2的真正所谓的价值和性能，其实IPAD2只是平板电脑的一个产品而已，贴上了苹果的牌子，所以他的价值扶摇直上，而和苹果一样，有许多平板电脑在市场上销售，但是就很少人去问津，有的平板电脑，甚至不到1000块，这个时候就会有人说，苹果质量好。

其实很多新闻媒体已经报道了，其实苹果很多配件都是中国生产的，既然都是国产，还要差那么多，这个是为什么。

就是因为百姓或者说消费者，和厂商达成了一个妥协吧，就是获得一种大家都能接受的平等。

如果说意思自治是中心，那么在交易中，消费者可以按照自己的要求，去提出自己的价格，但是生产商无论如何也不会同意的，大家只能退而求其次，而获得相应能够接受的平等价格，比如IPAD2降价了再买，或者买台二手的方法来完成相应的交易。

综上所述，民法的平等原则不仅仅是一种手段，更是一种在民法关系中起到调节剂的作用。

第二、公平原则。

老师的观点：公平在不同领域有不同的含义，道德上的公平，比如维持现状就是公平；数学上的公平，比如等式两边相同；社会学上的公平，自我满足就是公平。

公平的价值在民法中只表现在交换领域，并不涵盖民法体系中的生产领域，比如所有权的原始取得、知识产权的原始取得。

即使在交换领域，公平也不是千篇一律的，而是表现为有当事人自己决定，只有在当事人约定不明的情况下，法律才推定使用国家定价或市场定价。

所以，公平也不具有中心的地位。

的确，公平在不同领域有着自己的含义，但是我不太赞同公平只存在于交换领域，在生产领域同样有着公平，比如在生产同一产品的两家厂商必须用相同的规则进行生产，也就是用条件相等的情况下进行生产活动，如果违法了相应的规则，那么就是违反公平，比如说通过违法的手段，迫使另外一家厂商停产。

而且在所有权的原始取得中也有着公平的存在，如果说，有二个人同时宣布对一样物品有所有权，那么该怎么办呢？有人说有民法，民法中有规定，先占可以作为原始取得的一种办法，但这个只是推定，如果没有证据能够证明呢，那如何确定所有权。

这个时候就需要通过一定的原则加以确定吧。

所以，此时，我认为，公平的原则可以起到相当重要的作用，人们可以通过公平原则，来获得对一些疑难问题的救济。

这个时候或许又会有人说，平等原则呢，能不能使用呢。

我的回答是当然可以。

不够平等原则只是一种调节剂，难以用在没有证据的场合，比如先占的原始取得，无法证明谁先占有了土地，如何平衡双方的利益呢。

总不能想到怎么分就怎么分吧。

这样，公平的原则就可以起到裁判的作用，通过对先占者的陈述，对土地占有的使用情况，对其他人的走访和了解，等等，得出一个相应的结论，即使这个结论，事实上，会有一些偏颇，但是，相权衡之下却是彼此都可以勉强接受的。

那么就体现了公平的价值。

刚才所分析的只是一个方面，另一方面，我认为，公平原则，比意思自治原则，在民法中起着更核心的作用。

由于公民和公民之间，消费者和厂商之间的，知识，阅历，信息的不平等，势必导致彼此对事物的认识差距，民法也正是为了规范和调解这些差距，弥补彼此的疏漏而存在的。

如果大家的信息都一样，完整。

那么事实在就大白于天下了，就不需要规范和调解了。

而作为一个公民来说，其实也是在民法这个调解机制下而进行生产，交换，再生产活动的。

在众多的民事纠纷案件中，无论是判决的，还是仲裁或者调解的，其中都有公平的分析，和判断的成分在。

虽然也受到个人的情绪，思维，逻辑等等影响，但是不会偏差到，然后无法理解，无法接受的地步，可以说，如果都能接受，即使是不圆满的解决，也是一种公平。

如果所有事情都能圆满解决，那么民法的存在不就显得毫无意义可言了么，之所以民法的存在，是因为，它将许多的纠纷的案件，使得当时人在某种程度上得到一点的满足，从而使得案件可以得到顺利的解决，而不是圆满的解决。

使得社会的生产和发展可以延续，这个是民法的一个重要的意义。

同时，公平原则，也正是为了实现这个意义，而提供人们一种进行参考，适用，最后达成解决方案的一种十分重要的原则。

少了公平原则，很多事情将难以解决，从而民事纠纷会越积越多，甚至会引起很多的社会事件以及犯罪。

第三、诚实信用原则。

老师的评点是：诚实守信在生产领域是无须强调的问题，自然的力量自然培育着人们良好的诚实守信的品行。

这种良好的品行在交换领域中，人们的这种良好品行在利益面前受到挑战在现货交易中，诚实与欺诈；在期货交易中，依约履行与拒绝履行、不适当履行。

由此，人们呼唤诚信。

由此可见，诚实守信也是民法体系中的局部性问题，而非全局性的，其同样难以担当纲领的重任。

首先，我认为，老师对诚实守信的判断上存在问题，诚实信用原则，不仅仅是局部性问题，而是一个全局性问题。

老师只举出了诚实信用原则在局部案件的例子，这个是正向举例，并没有进行反向举例，既然诚实信用原则处于民法的基本原则之中，那么必然有它的普遍性和纲领性。

其次，有一点我和老师是一致的，那就是诚实信用原则，不处于民法的核心地位。

我的观点是，诚实信用原则，在民法中起到了公民对民法的期望，或者说只一种指引作用。

诚实信用指引着人们按照自己的良心，社会基本的道德处事之道进行相应的活动。

但是现实社会中，诚实信用原则，恰恰不断的在被违反，不断的在被打破，从而不断的引起民事案件，试想如果大家都凭良心做事，按照社会的道德处事，那么所谓的民事案件会变的越来越少了。

比如说现在的，老人赡养问题，两地婚姻问题，都是很多程度上都是没有遵守诚实信用原则，按照民法规定，赡养老人是一种法律上的义务，许多人为了种种经济，或者其他原因，抛弃老人，不善待老人，结果导致了许多民事法律问题，既然你没有遵守规定，那么就是违法，法律是道德的底线，既然你法律都没遵守，那么诚实信用又从何谈起呢。

还有一个是两地婚姻的问题，本来婚姻是2个人的事情，但是父母会因为种种问题反对，甚至粗暴的干涉，但是法律中明确规定婚姻自由，如果彼此觉得合不来，可以选择离婚，但是父母只会想到，两个人身处两地，生活习惯，家庭组成，风俗都不同，在一起肯定不会幸福的，就千方百计的阻挠。

那么我在试着举个例子，如果对方是外国人，或者说是一个发达国家的人，那么反对的人有多少呢。

难道中国的风俗还比外国的差距小么，显然这个反对是一个笑话。

但是，父母，亲戚有时候还是要去反对，至于原因，很大程度上，是昧着良心说话。

毫无诚实信用可言，你反对真的是因为以上的原因么，还是处于其他经济上的原因呢，这个就不得而知呢。

如果真的是诚实信用原则的话，法律白纸黑字，争议点很小，只要按照步骤来就可以了，现在恰恰是进行的步履维艰啊。

所以，通过以上的分析，诚实信用原则，作为民法的原则，只是人们一种美好的期望，想要实现，但是难以实现。

但是，既然提出来，那么，在疑难问题中加以提出，或许也是一种不错的选择。

最后，就是本次论文的焦点，意思自治原则。

老师的观点：意思自治是指当事人按照自己的理性判断，选择特定的行为模式，谋求一定的效果，并不受外界的非法干预。

意思自治是基于这样的理念：民事主体仅依自己的意志管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。

（摘自江平、张礼洪，市场经济和意思自治，政法论坛2000（6））既然是依自己的意志管理自己的事务，这里自己的事务当然就包含着生产领域的事务和交换领域的事务。

我的观点是，意思自治只是民事行为的起点，但是只有意思自治，民事法律行为无法产生，只可能停留在想象的阶段。

所谓民事行为，人们在社会中，按照自己的意思表示，并按照自己的意思表示，所进行的行为。

其中，并没有和法律发生关系，当然就不应该受到民法的调整，既然不应该受到法律调整，那么就是社会学，或者行为学，等其他学科应该深入研究的问题。

而我们现在研究的是基于民法，所需要研究的意思自治。

而民法中的意思自治，很多程度上是表示不违法民事法律关系中，所规定的行为，而进行的意思表示。

一旦你违反了民事法律行为，即使你意思自治，那也是无效的，或者是可撤销，可变更的。

一旦触及到了民事法律规定，那么意思自治，是起不了很大作用的，更需要的是一种裁判，少这一种裁判，那么任何意思自治都是合理的，那么民法的存在就起不到它的作用，或者说变成了一种虚设。

老师之所以提出意思自治可以作为民法的原则是因为，意思自治横跨了生产和交换领域，但是，刚才我也分析到其他的各种行为也可以在生产和交换中起到相当大的作用，特别是公平原则，我甚至认为他比意思自治更重要。

既然如此，仅以我的观点，意思自治所谓的中心原则说，或许需要在进行探讨。

另外，老师有提到因为有了意思自治，可以促进公民在单方法律行为，如生产劳动领域，双方法律行为，如契约自由，契约当事人自由，等等中得到充分的体现和发展。

其实这一点，毋庸置疑，但是，这一点也恰恰被人许多人滥用，在生产劳动领域，我们在生产中，需要消耗大量的资源，同时造成了大量的破坏，现在的科技，已经足以对整个地球的环境进行迫害，如果意思自由，过分的夸大，势必造成巨大的损失。