审前程序中的非法证据排除规则

审前程序中的非法证据排除规则

□陈莹莹

（复旦大学，上海200438）

摘要：在我国，检察机关负责行使法律监督权，其职权具有复合性的特征，在审前程序依法排除非法证据实属必然。这对强化侦查监督、净化侦查程序，降低起诉风险、节约司法资源，消弭审判弊端、促进审判公正都大有裨益。

本文认为，检察机关在审前程序适用非法证据排除规则具有相应的立法依据和现实土壤，切实可行。在程序设计方面，检察机关可采用听证方式对非法证据进行审查并作出相应的排除决定。

关键词：审前程序；非法证据排除；听证程序

中图分类号：D925．113文献标识码：A文章编号：1007－8207（2011）05－0120－05

收稿日期：2011－03－21

作者简介：陈莹莹（1983—），女，山东胶南人，复旦大学法学院博士研究生，研究方向为刑事诉讼法、司法制度。

基金项目：本文系2010年最高人民检察院理论研究重点课题“公诉与非法证据排除”的阶段性成果，项目编号：GJ2010B21。

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”根据该规定，检察机关在审查批捕和审查起诉环节，如果发现非法证据就必须依法排除，切实担负起法律守护人的重任。该规定标志着我国检察机关排除非法证据的主体资格正式确立，“这与我国检察机关承担的诉讼监督职能是相适应的。将非法证据的排除提前至审查批捕环节和审查起诉阶段，对于尽早发现和纠正侦查中可能出现的错误，及时维护诉讼参与人的合法权益，加强侦查监督，避免冤假错案，意义重大。”［1］

一、属性与职权：审前程序检察机关排除非法证据的必然性

关于检察机关及其职权在国家权力体系中的具体配置，中西判然有别。西方国家的检察机关大都隶属于行政机关或司法机关，自身不具有独立的地位，检察机关的职权以公诉权或为公诉权服务的侦查权为主。在我国，检察机关是国家专门的法律监督机关，行使法律监督权，具体包括侦查监督权、公诉权以及审判监督权等，具有复合性特征。我国的检察机关和审判机关同属国家的司法机关，在当前的司法体制下，审判机关介入审前程序尚不具备现实可行性。审前程序由检察机关依法排除非法证据是顺应我国宏观司法体制的客观需要，也是检察机关依法进行法律监督的内在要求。

（一）作为公诉部门，检察机关承担犯罪嫌疑人、被告人有罪的证明责任

依照刑事诉讼法的规定，检察机关作为公诉部门，在诉讼推进的过程中负有证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，犯罪嫌疑人和被告人不承担证明自己有罪或无罪的义务。检察机关在行使公诉权时，与侦查机关一样是打击犯罪、追究犯罪的主体，但检察机关的有罪起诉能否成功最终有赖审判机关的裁判。对侦查机关移交的证据全盘接受并不能确保检察机关在庭审环节百战百胜，确保证据的确实充分和真实可靠才是庭审获胜的关键。这就要求检察机关必须全面审查侦查机关移交的证据，筛选出合法的证据，以此为基础作出起诉或不起诉的决定。《非法证据排除规定》第7条规定：“法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”因此，检察机关必须在案件进

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入审判程序之前核实有罪证据，作到证据的“确实充分”，避免在被告人及其辩护律师对有罪证据取得的合法性提出质疑时陷入举证不能的尴尬局面，降低所主张的证据被审判机关排除的风险，检察机关承担的公诉职能和证明责任客观上要求其具备非法证据排除主体资格。

（二）作为法律监督机关，检察机关在审前程序中承担监督侦查活动的职责

根据我国《宪法》和《刑事诉讼法》的有关规定，检察机关是我国专门的法律监督机关，对侦查机关的侦查活动负有监督职责，对侦查阶段获取的非法证据予以排除是侦查监督的应有之义。检察机关“对于取证行为的合法性不仅有权监督而且有责任防止非法取证行为”。［2］发现和排除非法证据并不是侦查监督的宗旨，通过排除侦查机关获取的非法证据监督制约侦查权、保障犯罪嫌疑人的人权才是侦查监督的落脚点。换言之，通过审查证据的合法性，发现非法取证行为并予以排除，追究非法取证主体的责任，减少乃至从根本上杜绝非法取证行为，切实保障犯罪嫌疑人的人权是检察机关侦查监督权的完整体现。另外，在我国当前的司法体制下，否认检察机关的非法证据排除主体资格可能导致双重恶果：首先意味着检察机关可以利用非法取得但具备真实性与可靠性的证据作为审查批准逮捕和审查起诉的依据，否则将产生放纵犯罪之嫌疑，这就严重悖离了正当程序原理；其次是检察机关按照自身的证据认定标准采用非法证据提起公诉在理论上毫无问题，审判机关在庭审过程中按照非法证据排除规则对检察机关提交的非法证据予以排除同样合法。这种证据认定采信标准的差异带来的后果，是检察机关行使法律监督权对审判机关的审判活动进行监督时，或是导致正确的判决被要求改判，或是检察机关合理的法律监督无法获得支持，这都不利于检察机关法律监督权的正确行使，阻碍对侦查活动合法性的监督。

（三）作为司法机关，检察机关应当具备主持非法证据排除程序的主体资格

西方国家的检察机关大都依附于审判机关或行政机关，不具有独立的地位，对非法证据的排除主要交由审判机关负责。根据我国的立法现状和长期的司法实践，司法机关这个概念一直是在广义上使用的，包括审判机关和检察机关在内。我国的审判机关负责行使审判权，根据《非法证据排除规定》负责在审判阶段排除非法证据。至于检察机关，“依法履行法律监督职能，保证国家法律的统一和正确实施”是其神圣使命，在审前阶段，检察机关完全能够担负起非法证据排除程序的主持者和裁判者角色。在审前程序的特定空间内，我们可以参照开庭审判程序对非法证据的排除进行具体设计，中立是程序裁判者的基本条件，检察机关在审查起诉时就是居于侦查机关和犯罪嫌疑人之间的中立者，侦查机关和犯罪嫌疑人是对立双方，检察机关主导排除程序的具体运行，在侦查机关和犯罪嫌疑人共同参与的情况下依法认定非法证据并进行排除。对非法证据不予排除还继续使用将使检察机关背上司法不公的十字架，破坏司法的公信力，动摇法治的根基。

二、优化监督与公诉效能：检察机关审前程序排除非法证据的意义

在刑事审前程序中，公诉程序上承侦查程序下启审判程序，是连接侦查和审判环节的枢纽，也是制约监督侦查权和审判权的关键环节。检察机关排除非法证据既可以强化对侦查机关的监督，提高庭审阶段的胜诉率，也有助于净化审判程序，确保法官裁判的自主性。

（一）净化侦查程序，强化侦查监督

与西方国家由审判机关实施司法审查的侦查监督模式不同，在我国以“线性结构”为主要特征的刑事诉讼中，侦查程序几乎完全由公安机关操纵（检察机关的自侦案件例外），逮捕以外的其他强制措施公安机关均可自行决定适用，虽然检察机关有权对侦查活动进行监督，有权审查批准逮捕，但囿于监督手段及监督方式的局限，尤其是程序性制裁机制的缺失，导致侦查监督的效力十分薄弱。近年迭现的刑讯逼供、冤假错案等司法现象已充分说明侦查程序已成为出产非法证据的重灾区，侦查模式改革迫在眉睫。在我国现有的司法体制下，试图将法院引入侦查程序确立司法审查原则对司法体制影响较大，涉及各项原则和具体制度的重新调整，所谓牵一“法”而动全身。强化检察机关的法律监督，加强对侦查权的监督制约是改革侦查模式的必然选择和最佳路径，赋予检察机关非法证据排除主体资格正暗合侦查监督改革的内在规律。检察机关在行使

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