驰名商标反淡化保护的限制
驰名商标反淡化的立法保护——以“老干妈”商标淡化侵权纠纷案为例
2020年第19卷第17期驰名商标反淡化的立法保护———以“老干妈”商标淡化侵权纠纷案为例□刘姝辰【内容摘要】自从我国加入世贸组织之后，在商标保护方面的立法就显得格为重要。
商标淡化是一种严重侵害驰名商标权利人权利的侵权行为，现行立法没有就驰名商标的淡化问题做出明确、具体的规定，这与我们积极倡导的尊重知识产权、鼓励自主创新的政策背道而驰。
因此，本文通过参考我国现有的研究成果，系统地剖析了商标淡化的概念和因此而造成的不利后果，同时分析我国相关的法律现状，并且提出针对我国驰名商标反淡化的立法保护的对策和建议。
当然，本文仅是起到了一个抛砖引玉的作用，相信未来我国学者会进行进一步深入而完整的研究，总结出立足我国实际的理论研究成果，推动我国驰名商标立法保护的完善与发展。
【关键词】商标淡化；驰名商标；反淡化保护；商标侵权【作者单位】刘姝辰，东北大学文法学院随着市场经济的发展，商品流通和来源也越来越广泛，而商标作为商品经济的产物也随之日渐丰富。
时至今日，商标已经不再是作为单纯的市场经济成果而出现，它已经发展成为了具有独立价值且意义十分重大的无形资产，尤其是驰名商标的价值更加不可估量。
商标的显著性就是商标该识别功能的前提和基础，而且其显著性也是动态和变化着的，其中体现在其通过广泛的使用而获得该特性，也包括因为各种原因使得商标的显著性淡化。
例如，出现“奔驰”牌蛋糕、“海尔”牌自行车等现象，商家通过利用商标的知名度，来吸引消费者进行购买。
这种行为不仅会导致原固有联系被冲淡，引起驰名商标淡化，还会损害多方主体的利益和市场的和谐稳定［1］。
由此可见，对于商标进行反淡化保护势在必行，来防止这些实际淡化情形的发生。
一、“老干妈”商标纠纷案的梗概与分析驰名商标淡化所涉及到的内容和争议问题颇多，由于本人学识尚浅，不能详尽全部，故以“老干妈”商标纠纷案为例，的定罪量刑，明确寻衅滋事罪的构成要件各要素，从而更加精准对寻衅滋事行为进行认定。
注册驰名商标反淡化保护之探讨
关于驰名商标淡化与反淡化保护的思考
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关 于 驰 名 商标 淡化 与 淡 化 保 护 的 思考
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摘 要 商标淡化是指冲淡驰名商标的显著性 ， 削弱驰名商标与其所表彰的商品或服务之间的特定联系， 降低商标所承载 的信誉 的一 种新 兴 商标侵 权行 为 。 为侵 害驰名 商标 的重要 形 式 ， 作 淡化行 为的 出现使 驰名 商标 的反 淡 化保 护 变得 尤 为迫切
的商标 侵权 相 比， 淡化 具有 特 殊性 ： （ ） 害赔 偿 三 损 第一， 潜伏 性 ： 淡化 是间接 地 、 逐渐 地 削弱原 商标 的识别 性 ， 我 国 《 标法》 ５ 商 第 ６条第 一款 、 二款 规 定 ：侵犯 商标 专用 第 “ 这种损 害不 易被 发现 ， 具有 潜 伏性 。 权 的赔偿 数额 ， 为侵权 人 在侵 权期 间 因侵权 所 获得 的利益 ， 或者 第 二 ， 期性 ： 长 淡化 的潜 伏 性决定 了淡 化损 害不可 能短 时 间 被侵 权人在 被侵权 期 间因被侵 权所 受到 的损 失 ， 被侵权 人为 包括 内体现 出来 ， 发现侵 权 也需 要一个 过程 。 要 制止 侵权行 为所支 付 的合理 开支 。 ～欠款 所称 侵权人 因侵权 所得 第 三 ， 济的不 确定 性 ： 于淡化 侵权 ， 救 对 因商标法 允许在 不 同 利益 ， 或者 被侵 权人 因被 侵权 所受 损 失难 以确 定的 ， 由人 民法院 种类 的商 品上使 用 同一商 标 ， 一些 引用 民法 、 争法 有关 原 则 根据 侵权 行为 的情节 判 决给 与五 十万 元 以下 的赔偿 。 而 竞 ” 予 以保 护 的措 施多 是发布 禁令 ， 依据 的多样性 和复杂 性影 响到救 四、 对我 国建立 和 完善驰 名商 标 反淡 化保 护制度 的构 想 济 的获 得 。 第一 ， 善＜ 完 商标 法》 对于 驰名 商 标反 淡化 保护 的法律 规定 。 二 、 化的 表现 形式 淡 明确 驰名 商标 的定义是 建立 健全驰 名 商标保 护制度 的必 要前提 。 驰 名商标 淡化 与普通 商标 侵权形 式不 同， 其产 生的后 果具有 同时 ， 该在 《 应 商标法 》 中科 学定义 “ 淡化 ” 并建 立一 套 明确 而又 ， 定 的渐进 性 ， 是 “ 不 立竿 见影 ” 。驰 名商 标一 旦被淡 化 ， 很 完 善 的反淡化 制度 ， 的 就 以规 制 商标 淡化 行 为 。 难补 救 。这与 驰名 商标 淡 化 的特有 形式 相关 。驰 名商 标淡 化 的 第 二 ， 大对 淡化行 为 的打击 ， 格执 法 。为维 护商标 所有 加 严
我国驰名商标淡化构成及反淡化保护
摘 要： 驰 名 商 标 淡 化 是 知 识 产权 领 域 关 注 的 热 点 问题 之 一 ， 对 驰 名 商 标 给 于 超过一般 商标 的特殊保护 也是世界 各 国 商标 立法的惯例 。 驰名 商标 由于显著 的识 别性 、 优 良的商业商誉及 对消 费者的特殊
一
、
反淡 化 理 论 的衍 生 及 立 法 实 践
１ ． 驰名商标淡化 的理论发展 。 “ 淡化 ” （ ｄ ｉ ｌ ｕ ｉ ｔ ｏ ｎ ） 有“ 稀释 ” 、 “ 冲 淡” 等含义 。 商标淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将 商标 与特定的商业来源 之间联系起来 的能力 。学者普遍认 为商 标反淡化保护最早是 出现在德国 ，起源于德 国 Ｏ Ｄ Ｅ Ｌ案件 的判 决， 并被 １ ８ ９ ４ 年５ 月１ ２日颁发的德 国商标条 例所 肯定。此后 ， 学 者们纷 纷对商标淡化 问题做 出了更进一步的探讨 ，并逐渐形 成 了商标 反淡 化理论 ，法 院也开 始在 相关 的判决 中提炼商标淡 化 的要素 ， 并根据商标反淡化理论做出相应 的判决。 美 国的学者 对此 问题 做出更深入的探讨 ，并使 商标反淡化理论逐渐走 向成 熟。 理论界普遍认为驰名商标有 良好的声誉 ， 对驰名商标进行不 正 当使用 ， 都可能淡化该商标 的识别性和显著性 ， 给商标权人造 成 巨大 的损失 。 驰名商标 的淡 化在理论上主要有 弱化 、丑化和退化三种表 现形式 ， 这些 表现形式并不是直接 的使用驰名商标 ， 但是实质上 这些行为会破坏驰名 商标 与其所含有 的商 品或 者服务的 自然而 然的 自动联系 ， 会损害驰名商标所 有人的权益 ， 从 而构成商标侵 权。我 国对商标退化还 没有出台有关法律 ， 有关学者专家认 为 ： 如果该淡 化结果是 商标 注册 人的积极 行为或 消极放任 导致 的 ， 则 应对 该商标予 以撤销 ；如果该 淡化结果是 因为他人 的侵权 行 为导致的 ，而且商标注册人 也有证据证 明采取 了积极 的行为维 护其商标的显著性 ， 则应该维持该商标的注册 。 ２ ． 驰名商标反淡化 的相关立法分析 。 随着反淡化理论走向成 熟 ，反 淡化的有关规定也在各 国立 法及国际组织的有关规定 中 予 以展现 出来 。在 国际公 约 中首先 对驰 名商标 进行 保 护的是 １ ８ ８ ３年缔 结的 《 保 护工 业产权 巴黎公 约》 （ 以下简称 《 巴黎公 约》 ） 。 公约要求 ： 任何成员国 ， 在本 国法律允许的条件下 ， 对 于其 他成员 国主管机关认为该 国一项 商标 已成为驰名商标 ，有义 务 给予保护 ，还给 了自注册之 日起 至少 五年的一个提 出使用 的请 求期间 ，但是依恶意取得注册或使用 的商 标不受五年 的期 间限 制。 世界贸易组织中的 Ｔ Ｒ Ｉ Ｐ Ｓ协议也规定 了对驰名商标的保护。
网络环境下驰名商标淡化问题研究
网络环境下驰名商标淡化问题研究[摘要]商标淡化是通过对他人商标的淡化使用，来影响商标权人的商标权，降低该商标的知名度，损害、玷污其商誉的行为。
当前，随着网络的蓬勃发展，对驰名商标的侵犯延伸到了网络环境中，然而传统的商标法律制度不足以完整地、充分地保护驰名商标，需要建立新的反淡化保护制度，以期网络环境下驰名商标淡化问题得以较好地解决。
[关键词]网络环境；驰名商标淡化；反淡化保护当前，互联网的广泛使用对人类的生活产生了深远的影响。
与此同时，网络的迅速发展对传统的法律规制也产生了强大的冲击，带来了一系列的法律问题。
对驰名商标而言，侵权人纷纷利用这一技术手段，采用各种形式对驰名商标实施淡化行为，牟取不正当利益。
这些问题也引起了学者们的关注“将驰名商标的特殊保护延伸到网络世界意义是重大的，否则，对驰名商标的保护就是不完整的。
”①一、网络环境下驰名商标淡化构成商标淡化是通过对他人商标的淡化使用，来影响商标权人的商标权，降低该商标的知名度，损害、玷污其商誉的行为。
目前，随着网络应用的不断扩展，许多涉及网络环境下驰名商标保护的案例逐渐增加，例如针对驰名商标出现了域名抢注、盗用和因关键词系统及链接等纠纷。
在网络环境下驰名商标的淡化有以下几个方面构成：一是诉请保护的商标应为驰名商标。
驰名商标具有特殊的法律价值，即强大的识别力和巨大的商誉价值，因此，诉请保护的驰名商标应当达到驰名的程度。
对于驰名商标的认定，我国《商标法》第十四条确定了如下的考量指标，主要包括：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录以及其他因素。
二是行为人未经许可在网络中实施了对他人驰名商标的使用行为。
网络环境下淡化他人驰名商标，表现为将与他人驰名商标相同或近似的标识用于域名或其他网络商业标识。
判断域名等是否与驰名商标近似，与传统的商标近似标准有所不同。
域名为文字标识，在域名中被突出使用，具有主要识别作用的字符应成为对比的主要部分。
浅析驰名商标的淡化和反淡化保护
对他人驰名商标的淡化使用， 主要是指使用与他人的驰名商标相 同或近似的商标， 并且这种相似或相 同能引起消费者对两者的主观联 想。 如果使用的不是与驰名商标相 同或近似 的商标 ， 则不能构成驰名 商标 淡化。 （ ） 二 淡化行 为产生 的损 害后 果和 过错推 定责任
上使用其商标。 注册防御商标主要 目的在于防止他人使用或注册驰 ” 名商标 的行为对 自己的核心商标构成威胁 或造成损害 ， 这样可使驰名
为 商标 是 否 有 知名 度 是 个 事 实 问题 ， 无 论 是 商标 的“ 但 知名 ” “ 名 ” 、驰 还 是“ 有 声 誉 ” 享 的认 定 都 是 主 观 性 非 常 强 的工 作 ， 实上 ， 今 为 止 ， 事 迄
面对 多种形式 的驰名商标淡化行为， 必须建立起严密的反淡化系
联 系 ： 二 是 丑 化 ， 将 驰 名 商 标 使用 在 不道 德 或 非 法 的 内容 下 ， 第 指 或
将高档商品的商标使用在低档或大众商品上。如将香水的商标用于 杀虫剂或咖啡的商标用于厕所清洁剂上。 第三是退化 ， 由于使用不 指 当， 商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。 这种情况在实践 中 相当常见。 司匹林 ， 阿 五粮液 ， 二锅头 ， 尼龙等都是 由于商标所有人保
一
、
淡化驰名商标 的认 定标准
结合我 国目前的商标淡化案件的司法实践， 定某一行为是否构 认
成 驰 名 商标 的 淡 化应 考 虑 以 下几 方 面 的标 准 ， 淡 化行 为 的发 生 、 即 损 害后果、 以及 行 为人 的 主观 上 的过 错 推 定 。 （ ） 为人 实施 了 淡化 驰 名 商标 的行 为 一 行
统来应对 ， 要的措施和建议如下 ： 主
商标淡化
论商标淡化商标淡化,就其法律含义而言,是指商标显著性及其商标的内在价值,因他人的使用而弱化,影响了该商标在公众中的形象,削减了商标权人商品的销售力。
目前,许多国家都把对驰名商标的淡化视为侵权行为,且对商标淡化行为加以限制,还通过立法和判例确立与完善了商标淡化理论和法律制度。
一、商标反淡化保护与商标的知名度是否只有驰名商标才有资格获得商标反淡化保护，这是一个争议较大的问题。
对此，存在两种不同的观点。
第一，驰名商标说。
尽管美国州法律不认为商标驰名是反淡化救济的前提，1996年美国联邦商标反淡化法（FederalTrademarkAnti一DilutionAct）却将商标淡化定义为“降低、削弱驰名商标对其商品或服务的识别能力和区辨能力，而这不论驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者是否存在混淆的可能”。
该法明确规定了“驰名商标”这一要素。
美国2006年商标淡化修正法案进一步明确了商标淡化中商标必须驰名的构成要素，规定冲淡造成淡化是因商标或商号与驰名商标相似而损害驰名商标的显著性，而污损造成淡化是由于商标或商号与驰名商标相似而损害驰名商标的信誉。
第二，著名商标说。
法国知识产权法典第7卷“制造、商业及服务标志和其他显著性标记”第L.713一5条规定：“在不类似的商品或服务上使用著名商标给商标所有人造成损失或者构成对该商标不当使用的，侵害人应当承担民事责任。
”该条第2款接着规定：“前款规定亦适用于保护工业产权巴黎公约第6条之2意义上的驰名商标。
”此处的“著名商标”并不是人们通常所说的驰名商标。
类似规定还见于1998年7月16日修改并于1999年1月1日生效的德国商标法，该法在第14条第2款之（3）规定：“未经商标权人同意，应当禁止第三方在商业活动中，在不相近似的商品或服务上，使用与商标权人的商标相同或相近似的任何标志，并且毫无正当理由地、不公平地利用了或损害了该商标的显著性或声誉；但是，该商标需在德国范围内享有声誉。
驰名商标的淡化与反淡化
意程度 方面区别 不同的商 品 ， 从而促进消费者的不断购买。从商
标 的基本功能 出发 ， 在商标被使用在非竞 争商品时 ， 其在 满意程 度 方面对不 同商 品的区别作用 就会 受到削减和淡化 。商标越 是
显 著或独特 ， 给公 众的印象就越深 ， 就越是应 当限制他人 在非竞 争 商品或服务上使用 。”也就是说 淡化理论要 解决 的不是 消费
力度和塑造品牌形 象使得驰名商标获得 了极 大的商业价值与消费者信赖。然而经营过程 中他人 为获得不 当商业 利 益 的” 搭便 车” 行为、 商标权 人 怠 于采取 商标 保护 措施 的退化 现 象等 都成 为威 胁驰 名 商标 的 悬颅 利 刃 。淡 化理 论 在 这种 背景 下 也应运 而生 ， 本 文将 通 过对 淡化 理论 的研 究 ， 提 出相 应 的驰 名 商标 反 淡化措 施 。 关 键词 ： 驰 名 商标 ； 淡化 理论 ； 反 淡化
探 索与研 究
投资与创业 ２ ０ １ ３ ． １
驰 名 商标 的淡化 与反 淡化
隋 兵 徐径 新 孔 佳 栋
（ 杭 州 市余 杭 区人 民检 察院 浙江 杭 州 ３ １ １ ０ ０ ０ ）
摘
要： 从 普 通 商标 到 驰名 商标 的 升华 ， 凝 结 了商标 权人 巨大的 心血 。 商标权 人 通过 精研 商 品品质 、 提 升 宣传
行为不 但对 这种 驰名 商标与 商 品或服 务 的联 系造成极 大 的影 响， 甚 至还会减弱驰名商标 的显著 性 ， 是对驰名商 标特殊价值 的 极大威胁。
无二 的联 系被切 断 ，从 而削弱了驰名商标识别特定类 别 中特
定商品或服务来源的能力。简言之 ， 就是 削弱 了驰名商标与个体 商品之 间特有 的联想 。驰 名商标原本 的受众群体在长 时间的受 弱化行为影 响后会使得这 种特定的 、 唯一的联想越来越模糊 。 无 法像 从前一样一看到 此商 标就会 与驰名商标指 向的商 品或服务
论驰名商标反淡化问题
驰名商标反淡化问题研究7000摘要驰名商标有着无限商机和巨大的经济效益，所以随着市场竞争的愈发激烈，企业对于负载在驰名商标上负载的利益愈发关注。
由此也产生了驰名商标淡化行为。
对于对驰名商标反淡化保护很有研究的必要。
从驰名商标的含义及淡化问题的一般理论入手，阐释了驰名商标的概念和认定，论述了驰名商标淡化的表现和危害。
对反淡化保护理论进行了论述，回顾了反淡化保护理论的产生和发展，探讨了反淡化保护理论的基本内涵。
在此基础上从降低驰名商标的识别度、损害消费者的合法权益、妨碍权利人的竞争能力三个方面分析了驰名商标反淡化保护的必要。
最后结合我国实际情况对国驰名商标反淡化保护的现状进行了分析，并提出了驰名商标反淡化保护的建议，包括驰名商标反淡化保护的措施以及我国驰名商标反淡化保护的限制两个方面。
关键词：驰名商标反淡化建议前言驰名商标具有较高的声誉和商业价值，具有十分重要的经济意义。
各个企业都看到了品牌后面所带来的巨大商机和利润，投入巨额成本打造自己商标，使得自己的商标激烈的市场竞争中被消费者认知和认同，因而提升企业的竞争力。
但是，当商标真正产生较高的辨识度甚至成为驰名商标后，又要面对更大的威胁，那就是商标淡化的问题。
随着商品日益增多，商标的作用一再突破其“标示出处”这一被有些学者称为“商标最基本作用”的范围，而渐渐向产品品质保证、广告等功能发展1。
随着商标作用的扩展，新问题的增多，反淡化的相关保护和措施同时也应运而生。
一、驰名商标的含义及淡化问题（一）驰名商标的概念和认定1、驰名商标的概念驰名商标“well-known mark”最早出现在上世纪早期的《保护工业产权巴黎公约》中。
根据该公约的规定，第一次提出了驰名商标的保护的理念，但缺乏对1黄晖．驰名商标和著名商标的法律保护[M].北京:法律出版社,2011:125.驰名商标的深入立法规定。
纵览各国立法，对于驰名商标的理解也有一定的差别。
但总体上，驰名商标通常是指在市场上享有较高声誉和知名度，代表企业较高竞争能力的商并为相关公众所熟知的，能够区别于相关产品或服务，以及具体个人或企业的标示。
商标淡化若干问题的法律分析
经济与法商标淡化若干问题的法律分析□卢毓健（中南财经政法大学法律硕士中心湖北武汉430060）摘要商标淡化是冲淡驰名商标与其核定使用商品或服务之间的特定联系，削弱驰名商标识别性和显著性的行为。
商标淡化有三种表现形式，具有多重法律属性，危害极大。
须从立法和实践两方面予以规制。
关键词驰名商标淡化反淡化保护中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2006)10-046-02商标可以用来区别不同商品生产经营者或服务者所生产经营的商品或提供的服务，有助于企业进行市场竞争。
尤其是驰名商标，因其商业价值巨大，早已成为商家追逐的对象。
随之而来也就产生了利用他人驰名商标的品牌效应搭便车的淡化行为。
针对淡化行为，美国、德国、希腊、荷兰、日本等国的商标法中均将其作为商标侵权行为而加以禁止。
但在我国，还未将反淡化纳入商标保护体系。
2001年修订的《中华人民共和国商标法》首次将商标淡化理论以立法形式确定，但对商标淡化界定不完整，其概念甚至不为大众知晓。
我国现行的《反不正当竞争法》中也没有关于商标淡化的明确规定。
而现实中出现了大量的商标淡化案件，为我国商标淡化理论的深入研究和立法提出了现实要求。
本文试就商标淡化的概念、法律属性、表现形式、危害和我国反淡化保护的对策做一粗浅的探究。
一、商标淡化的概念淡化（dilution），意为“稀释”。
所谓商标淡化行为，是指一种冲淡驰名商标与其核定使用商品或服务之间的特定联系，削弱驰名商标识别性和显著性的行为。
美国1996年《联邦商标反淡化法》(Federal Trademark Anti-Dilution Act)将商标淡化定义为：“减少、削弱驰名商标或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竟争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。
”①驰名商标(well-known trademark)是指在市场上享有较品声誉并为相关公众所熟知的商标。
商标淡化侵权的构成要件评析
商标淡化侵权的构成要件评析商标淡化理论起源于1894年德国ODEL案件的判决，至今已有百余年的历史。
随着我国经济对外交往的日益增多，20世纪90年代初期我国理论界开始关注商标淡化侵权理论，我国政府在1996年通过《驰名商标认定和管理暂行规定》进行粗线条地归制，2001年修订的新商标法也增加了商标淡化侵权问题的相关内容。
但是，理论界对商标淡化侵权的构成要件认识仍存在诸多争议，立法上也存在些许漏洞，本文力图廓清对商标淡化侵权构成要件的认识。
一、淡化对象应是注册的驰名商标我国商标法第13条第2款规定，“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”，可见，立法上将商标淡化侵权的对象规定为注册的注册商标。
但是，这一问题在理论界并未获得统一认识。
多数人认为被淡化的须是驰名商标，没有必要保护到连在毫无关系的产品上都禁用的程度。
但是，也有一些人主张侵权淡化是发生在普通商标与驰名商标之间的著名商标上的淡化。
甚至还有一些人认为普通商标也存在淡化问题，反淡化保护的对象不应局限于驰名商标。
实际上，商标淡化侵权制度是“双刃剑”，它在扩大了商标持有者权利范围的同时，也给义务人人为地增加了不作为义务，如果认为普通商标也存在商标淡化问题，就是一种公益对私益的过度侵犯，政府在维护先前商标利益的同时漠视了后来者的利益。
而著名商标（包括驰名商标）内含的价值大于普通商标，其附有较高质量的商品或服务，对这些商标给予扩充性的保护，对商标所有者提高商品或服务质量有着积极的导向作用，对这些特定商标予以更优惠的法律救济存在合理性。
同时，从节约司法执法成本的角度看，将淡化对象规定为注册的驰名商标在现阶段具有可操作性。
二、认定淡化不须考虑行为人的心理状态有人认为法律意义上的商标淡化要求淡化行为人须存在主观过错。
而有学者认为商标淡化行为人主观上是否有过错，不影响商标淡化行为的成立，只要未经驰名商标所有人同意，实施了可能给驰名商标所有人造成损失的使用商标的行为，即构成商标淡化行为。
驰名商标的反淡化保护
包含了反淡化因素的法律规定，但这种反利益可能受到损害的，不予注册并禁止使经在中国注册的驰名商标，误导公众，致或者不相类似商品申请注册的商标是复2001年修订的《商标法》第13条重要性，随着经济的不断发展，商标淡化理论逐渐成熟，美国制定了专门的商标反淡化法对商标予以保护。
商标淡化理论是在传统的混淆理论不能保护商标的前提下提出的，目的是对那些没有产生混淆、不存在竞争关系但是确确实实商标的价值因之受损、对商标权利人的利益造成损害的淡化行为予以规制，以更好的保护商标权利人的利益。
该理论认为，商标淡化与商标误认或者混淆不同，其并没有使消费者对商品或者服务的来源产生误认，主要是保护商标权利人免于遭到削弱商标价值行为的损害，因此消费者的混淆不在考虑之列。
为了适应商标功能的发展，对商标的反淡化理论突破了商标保护的领域，将保护范围扩大到不相同或者不相似的商品或者服务上，并将商标保护延伸到其他领域，如互联网域名等。
（三）商标淡化理论的内涵商标淡化的表现形式主要为：第一，弱化。
弱化是指对商标显著性的逐渐稀释过程。
弱化行为主要表现为将驰名商标用于其它没有竞争性的商品或者服务上，减弱了商品的标识作用，稀释了商标的知名度，减弱了该商标与商标权利人之间的联系，甚至会使该商标退化为通用名称，如“阿司匹林”，商标权利人的利益因此受到侵害。
第二，丑化。
丑化是指将驰名商标用于有损驰名商标形象的商品或者服务上，贬损原权利人商誉的行为。
常见的形式有将代表高质量的商标用于低质量的商品或者服务之上等。
对商标的丑化性使用会对商标权利人造成严重的商业利益损失。
商标淡化的构成要件包括：第一，行为人实施了淡化他人商标的行为。
该种行为是指行为人将驰名商标适用于不具有竞争性的商品或者服务上。
第二，行为人的行为可能或者已经对他人造成了损害。
基于驰名商标淡化的不可逆性，只要行为人实施了淡化他人驰名商标的行为，商标权利人的权利就会受到损害。
第三，行为人的主观要件适用过错责任或者过错推定原则。
驰名商标淡化及法律保护
②“ 商标淡化 ”。 商标淡化 ” “ 与
传 统 意 义 上 的 商 标 侵 权 行 为 是 不 同
价值 ， 根据 ２０ 年最新 的测 算 ， ０７ 其旗
下 的 “ ｏｌ Ｇｏ ｇ ”品牌 的价 值 已 经 高 达 ｅ
的。“ 商标淡化”的含义是： 通过对他
人商 标 的 淡 化使 用 ， 影 响 商 标 权 人 来
国 《 邦商标 反淡 化法 》（ ｅｅ￣ 联 Ｆ ｄｒ
Ｔ ａ ｅ ｒ ｎｉ Ｄ ｕ ｏ ｃ ） ｒｄ ｍａ Ａ ｔ ｉ ｔ ｎ ｔ 。 ｋ — ｌｉ Ａ
作为商品名称使 用，从而 削弱 “ 微
软” 作为一个 商标所 具有的显著性
特征 。
其他商业经 营者和驰名 商标品牌 拥
有者之 间的直接竞争关系 ， 但其他经
我 国商标 法 第 ５ 条 的规定 。 ２ 这样 的侵 权行 为 ＿ｆ 要承 担民 事 责任 ，还 要 承 不旦
力和财力进行广告宣传 ， 从而提高 自 己的知名度 ， 提升 自己的品牌价值并
拓 展 自己 的市 场 ， 展 和 巩 固 自 己的 发
客户 ， 获得竞争优 势。我们时常耳濡
驰名 商标 （ ｌ ｋ ｏ ａｅ ｒ ｗｅ — ｎ ｗｎｔ ｄｍａ ｒ ｋ） 或知名商标 。 现在公认的给驰 名商标
①直接在相 同或 相似 的商 品或 服务上使用与驰名商标相同或近似的 商标 。 这种行 为很直接 ， 是对市场和消
此， 商标承载着商品或服 务供应商 的 商誉 。 商标 因而也一直被作为一种无
业 绩 和 商业 利 益 。 些 品 牌 也 就成 了 这
上出现了 “ 傍名牌 ” 的现象。傍名牌 者 的方式多种 多样 ， 但主要的有下面
驰名商标反淡化保护的限制
发 表 的 《 标 保 护 的 理 论 基 础 》 文 指 出 ：商 标 越 是 商 一 “
商 标的扩 大保护 。传 统 的商 标混 淆理论 基 于商标最 基本的 区别商 品或 服 务来 源 的功 能 ， 针对 的是 商标 使用者假造 、 伪造 他 人 商标 或非 法 使 用 ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ他 人 相 同
分 类号 ： ９ ３ ４ 文献 标识码 ： Ｄ ２ ．３ Ａ
文章编 号 ：６ ３ ３ ５（ ０ ９ Ｏ 一Ｏ ６ 一Ｏ ｌ ７ —１ ９ ２ Ｏ ） ２ Ｏ ４ ４
一
、
商 标 反 淡 化 理 论概 述
的联 系或 者贬 损驰 名 商标 的价 值 与 声 誉 ， 同样 会 损 害商标 的价值 和 商标 权 利 人 的合 法 利 益 。因 此 ， 对
免， 如果 不加 限制地 对 一切未经 许 可的使用驰 名 商标 的行为 都 构成 “ 淡化 ” 则 会造 成 一种 “ 识 霸 ， 知 权” 因此， 。 在适 用反 淡 化理论 时 ， 必须 对其进 行适 当的 限制 ， 以维护公 共利 益 ， 限制不 合法 的 垄断 。
关 键 词 ： 名 商 标 ； 淡 化 ；利 益 冲 突 ；限 制 驰 反
一
正 如 上文 所 说 ， 名商 标 比一 般商 标 承 载 着更 驰 多的商 誉 和价值 ， 也更 容易遭 到损 害 ， 因此 一般 的理 论 都倾 向 于 只给 予 驰 名 商标 反 淡 化 的权 利 。美 国 ｌ９ ９ ５年通 过 ， 并于 ２ Ｏ Ｏ ６年修订 的《 联邦 商 标 反 淡化
浅谈驰名商标的淡化类型及反淡化保护
ห้องสมุดไป่ตู้
驰名 商标 的淡 化类 型 １４ ９ ７年 ， 萨诸 塞州 率 先 制定 出 商标 的反 马
定义， 即商 标淡 化是 指减 少 、 削弱驰 名 商标 对其 商 品或 服 务 的识 别性 和显 著性 能 力 的行 为 ， 不 管在 驰名 商标 所有 人与他 人之 间是否存 在竞 争
关 系或者存 在混淆 和误解 的可能 性 。
信 息技 术公 司诉 清华 紫光 （ 团 ） 公 司侵犯 商 集 总
涵 的界定 也存 在 重大 分歧 。所 以 ， 今 为止 ， 迄 驰 名 商标 尚未形 成统 一 的认识 。
一
种 形式 。笔 者认 为 ， 上述 观 点大 同小 异 ， 笔 者 但 倾 向于第 四种 表 述 ， 即弱 化和玷 污 。
（ ） 一 弱化
弱 化又 称为 暗化 ，是 指将他 人具 有一 定 知 名 度 的商标使 用 在不 相同 、不相 类似 的商 品 或 者 服务 上 ，从 而 削弱 了该商 标 与他原 来所 标 志
、
淡 化法 ， 这一 做法 得 到其他 各 州 的效 仿 。 目前 到
为 止 ，已有 过半 数 的州制 定 了 自己的商 标淡 化 法 。１９ ９６年 ， 国国会制 定 的《 邦商标 反淡 化 美 联 法 ５ Ｆｄｒ Ｔ ａｅ ｒ ｎｉＤｉ ｔｎ ｃ） ５ ｅｅ￣ ｒｄｍａ Ａ ｔ ｌ ｉ Ａ ｔ开 （ ｋ ｕｏ 始生效 ，并 且此 法对 商标 淡化 给 出一个 准 确 的
驰名商标的反淡化保护
１ 年 ，劳斯莱斯”商标的所有人就不再拥有这个世界驰 ０ “
名商标。淡化驰名商标 常表现为 以下形式 ：
第一， 弱化 ， 也称暗化 ， 是指将他人的驰名商标使用在 不相同或不相似的商品或服务上的商标淡化行为。它不仅
削弱了商标 的显著性 ， 削弱 了该商标与其所标志的商 品 也 或服务上 的联系 ， 并损害该商标所 承载的商誉 。如 “ 万宝 路” 是世界驰名的烟草商标 ， 如果行 为人 未经商标所有人 许 可而将其使用在玩具 、 化妆品等商品上 ， 间一长 ， 时 势必
导致商标所标识的商品与特定生 产者 的联 系淡化 ， 商 驰名 标对消费者独有 的吸引力也会因此 而大大降低 。
第二 ， 玷污 ， 是指 将他人的驰名 商标 使用在对该商标
的良 好信誉可能产 生贬低 、 损作用的商 品或 服务上 ， 污 丑
化驰名商标。如德 国的 “７ 牌香水案中 ， ４ １” １ 法院禁止被 告
一
、
驰名商 标淡 化 ， 俗称搭 便 车 ， 是指无权使 用人 将
与驰名商 标相同或相近似 的标 识使用在不相 同或 不类 似
的商 品或 服务上 ，减少或 削弱驰 名商标对商 品或 者服务
的识别性 和显著性能力 ， 损害其商誉 的行为。例如“ 如果
法院允许或放任“ 劳斯莱斯” 餐馆 、劳斯莱斯 ” “ 自助餐厅 、 “ 劳斯莱斯 ” 子 、劳 斯莱斯 ” 裤 “ 糖果存 在的话 ， 么 ， 出 那 不
定程度上扰乱 了市场秩序 ， 使其驰名商标 淡化 。如浙江 纳爱斯 化工股份有 限公 司擅 自扩大所审定 的驰名 商标 的
使用范围 ， 在雕 牌牙 膏上使用 “ 中国驰名商标 ” 的标 注 ， 各 地工商 局开始在市场查 收雕 牌牙膏 ，结果雕 牌牙膏销 量 急剧下滑 ， 市场近乎空 白， 牌牙膏的 口碑受 到了近乎毁 雕
驰名商标淡化的界定与反淡化保护对策
楼 红平 林基 浙 江工 贸职 业技术 学 院 浙江温 州 ３ ０ ５ ０ ２ ３
本文 为中共浙江省 委政 法委 员会 、 江省 法学会课题：基于反淡化视 角的驰名 商标法律 浙
保 护 问题 研 究 （０ Ｏ Ｃ ９ 的 部 分研 究成 果 。 ２ １Ｎ０ ） 【 文章 摘 要 】 对 驰名 商进 行 有 效 保 护 倍 受 社会 各 界 关 注 ，我 国应尽 快研 究驰 名 商 标 的 淡 化及 其反 淡化 保 护 问题 。本 文从 驰名 商
一
化 的 表现 形 式 ，在 借 鉴 国外 驰名 商 标 反 淡 化模 式和 制 度 设 计 的 基础 上 ，提 出 了 完善 驰 名 商标 反 淡 化保 护 的理 论体 系和 法律制度建设等驰名 商标反淡化保护 的 对策。 【 键词】 关
驰 名 商标 ；淡 化 ；反 淡 化 保 护
标 淡化 的界 定 出 发 ，阐 述 了驰 名 商标 淡
的通用名称。 淡化对驰名商标的侵害产生损 害结 果 是渐 进 的 ， 因此驰 名商 标权 人不淡 化模式和制度 设计
当前 ，驰名商标淡化在美国等西方 发 达 国家都被视为是侵权行为 ， 美国、英国和 德 国都 通 过 立法 和判 例确 立 ， 不断 亢 ． ｊ商 标 淡 化 的理 论 和法 律 制 度 。 （ 一）美国的 联邦商标反淡化法）与 商 ） 标 淡 化修 正 法案 １９ ９ ５年 ，美 国 国会通 过 全美 统一们 联 邦 商标 反淡 化法 》 （ Ｉ ，为 驰名 商 ｝ ＦＤＡ） ， ｊ 、 的所有 人提供 全 国性 的统一 有效 的反淡 化保 护 ， 于 ２０ 年对 ＦＤ 并 ０６ ＩＡ进 行 了修 正 ，修正 要 点 如 下：１ 将 “ 商标 识别 性实 际损 害 发 ） 对 生时才能获得法律救济”改为 “ 可能导致 已 为驰名的商标发生淡化即可寻求救济” ） ；２ 明确 承认 并定 义 了 “ 模糊 ”和 “ 污损 ”两 种 淡化类型；３ ）后天获得识别性的驰名商标 与先天 固有识别性的驰名 商标均是保护客 体 ； ）严格 认 定驰 名 商标 的要 件 ；５ ４ ）明确 未 注册 商标 外 观淡 化保 护 的举 证标 准； ） ６ 增 列 了针对 淡 化之 诉 的抗 辩理 由。 （ ）英 国 商标 法 》及 司 法 实践 二 英 国虽有商标淡化的法律规定和司法 实践， 但对＝ 商标反淡化还局 限在已经注册 Ｆ 的驰 名 商标 。英 国 １９ 年 制订 的商标法 ， ９４ 具 体规定 了商标被淡化要同时满足以下三项条 件 ：１ ）在先商标必须足够著名；２ ）在后商 标 的使 用无 正 当理 由 ；３ ）在后 商 标获 得 了 不 当利益 或损 害 了在 先 商标 的显 著性 。 过 不 对于未注册的商标 ， 英国法律实践的保护态 度就不够清晰了。在知识产权的案件中，把 商标淡化看作商标假 冒行为造成 的损害之 而商 标 假 冒行为 的要件 之一 是造 成 消 费 者的混淆 ，这 与商标淡化是完全矛盾的。 （ 三）德国 商标法》 德 国直 到 １ ９ 年修订商标法 以后才正 ９５ 式确立商标淡化理论 ， 之前主要依赖其民法 以及反不正当竞争法中的诚实信用及公序 良 俗原则对淡化行为进行调整。 德国新商标法 对商标淡化的对象 ，与英国不同，包括 了注 册商标和未注册商标 ， 同时将商业标志也纳 入 了 反淡 化 保护 的范 围 ， 并且 在第 ｌ条 第三 ５ 款 规 定 了三 个 限制性 条 件 。
论驰名商标的反淡化保护
论驰名商标的反淡化保护摘要驰名商标反淡化理论进入我国理论界后，经过十几年的发展，我国对驰名商标反淡化的保护已经渐渐地接近国际水平。
但是随着经济的发展，驰名商标保护凸显出来的问题也越来越多，显示出我国对驰名商标反淡化保护的力度和措施仍然不够。
例如规定的不统一和零散，保护范围的狭窄等等都与反淡化保护的宗旨相违背。
因此完善驰名商标的反淡化保护显得尤为重要。
本文将以反淡化理论作为入导点，通过分析我国反淡化保护的缺陷及对比我国与其他国家的立法规定，提出相应的完善驰名商标反淡化保护的建议。
关键词驰名商标淡化理论反淡化保护作者简介：王蕾，讲师，广东培正学院法学系教师；黄思华，广东培正学院法学系。
随着市场经济的不断发展，商品或服务经过销售和宣传后在消费者中广为传播并形成了一定的声誉，经过企业申请后标识该商品或服务的商标成为了驰名商标。
现在的市场上出现了越来越多淡化驰名商标的情况，驰名商标淡化的出现不以竞争为前提，因为他人可以将与驰名商标相同或相类似的商标使用在与驰名商标不同或不相类似的服务或商品上，利用驰名商标所具有的知名度和影响力来为自己的产品或服务作宣传，以此来提高销售。
淡化造成的损害是通过时间的流失而渐渐积累起来的，长久下去必然会损害驰名商标的价值。
普通的商标保护不能防止淡化行为的发生及其带来的后果，笔者认为应该要对驰名商标进行格外的反淡化保护。
一、驰名商标淡化概述（一）概念即他人在未经授权的情况下，在与驰名商标不相同或不相类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或相类似的商标，使消费者混淆，误认为该商品与驰名商标的生产者或者来源有一定的联系，以此来降低驰名商标的知名度，削弱驰名商标的显著性和独特性，导致驰名商标对消费者的吸引力下降，最后沦为一般的商标。
（二）特征1.潜伏性。
驰名商标的淡化行为体现在驰名商标的显著性和识别性逐步降低的过程中，而这一个过程是缓慢且间接的，不容易被驰名商标的所有权人所察觉，具有相当高的隐蔽性。
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第32卷 第2期长江大学学报(社会科学版)Vol 132No 122009年04月Jour nal of Yangtze University(Social Sciences)Apr.2009收稿日期:2009-01-21作者简介:邵燕(1978)),女,安徽蚌埠人,讲师,硕士,主要从事知识产权法研究。
驰名商标反淡化保护的限制邵 燕(安徽财经大学法学院,安徽蚌埠233030)摘 要:驰名商标反淡化保护是基于商标功能变迁而产生的对驰名商标的扩大保护,有利于自由竞争和保护消费者利益。
但随着现代社会对商标权人的保护越来越强,各种利益冲突也不可避免,如果不加限制地对一切未经许可的使用驰名商标的行为都构成/淡化0,则会造成一种/知识霸权0。
因此,在适用反淡化理论时,必须对其进行适当的限制,以维护公共利益,限制不合法的垄断。
关键词:驰名商标;反淡化;利益冲突;限制分类号:D923.43 文献标识码:A 文章编号:1673-1395(2009)02-0064-04一、商标反淡化理论概述(一)商标反淡化的理论依据商标反淡化理论是针对减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性,损害、玷污其商誉的商标淡化行为产生的一种对驰名商标的扩大保护。
传统的商标混淆理论基于商标最基本的区别商品或服务来源的功能,针对的是商标使用者假造、伪造他人商标或非法使用与他人相同或近似商标,造成消费者对商标所标识的商品或服务来源产生误认的行为。
混淆理论是以/足以发生混淆的可能0为其条件,也就是说如果此类商标所标志的商品与其他物品之间,根本不可能有混淆的,则无侵害可言。
因为对于完全不同商品而言,不可能发生来源上的混淆,消费者不会出现误认的情况。
但是,随着经济发展,商标在区别商品质量的基础上而逐渐凝集了越来越大的信誉价值,出现了一批驰名商标,并且某些驰名商标还具有表现和彰显使用者身份和地位的功能。
这使得商标逐渐远离作为商品的识别来源的基础性含义,而转化成为一种资产、一种财产。
[1](P134)这种商标功能的拓展使得以/制止混淆0为核心混淆理论已经不能满足保护驰名商标的需要了,因为有些使用驰名商标的行为可能并不会造成消费者对商品来源的混淆,但却淡化了商标的显著性,割裂了驰名商标与特定商品或服务之间的联系或者贬损驰名商标的价值与声誉,同样会损害商标的价值和商标权利人的合法利益。
因此,对承载较多商誉的驰名商标,至少是有一定知名度的商标,法律应给予特别的保护,以制止自由/搭便车0的行为。
正如美国法学家斯科特在5哈佛法学评论6发表的5商标保护的理论基础6一文指出:/商标越是显著或独特,给公众的印象就越深,就越是应当限制他人在非竞争商品或服务上使用。
0商标反淡化理论正是为满足商标保护的新需要应运而生的。
它保护的不仅是商标的识别性功能,还包括驰名商标在公众心目中的形象和影响力,保护了驰名商标与特定商品或服务之间存在的独一无二的联系。
(二)商标反淡化理论的特点1.反淡化理论保护的对象是驰名商标正如上文所说,驰名商标比一般商标承载着更多的商誉和价值,也更容易遭到损害,因此一般的理论都倾向于只给予驰名商标反淡化的权利。
美国1995年通过,并于2006年修订的5联邦商标反淡化法6(Federal T rademark Anti-dilution Act)中使用的是/famous mark 0,在5反不正当竞争法重述6中,使用的是/highly distinctive mark 0,两者表达的都是/驰名商标0的含义。
一般来说,一件商标是否可受5联邦商标反淡化法6保护,是由该商标的知名度或显著性决定的。
[2](P357)商标反淡化的立法本意就是对现有的驰名商标的法律保护范围的扩大,是第32卷第2期邵燕:驰名商标反淡化保护的限制对驰名商标的更特殊的保护。
2.对于驰名商标实行跨类保护传统的商标法规定,商标权人只能禁止他人未经许可在相同或类似商标上的使用行为;而反淡化理论则不限制驰名商标所有人行使禁止权的商品范围,使该权利延伸到非相同、非类似的商品上,即对驰名商标实行跨类保护。
美国5联邦商标反淡化法6规定:商标淡化是/通过对驰名商标进行弱化或丑化而降低驰名商标识别、区别商品或服务能力的行为,而无论以下情况是否存在:一是存在混淆、误认或欺骗的可能性;二是驰名商标所有者与他人之间存在竞争关系;三是对商标所有者造成了实际经济损失。
0[3](P533)这也清楚地表明反淡化理论对驰名商标的保护并不限于类似的商品或服务,只要在后商标对在先的驰名商标造成淡化,就视为商标侵权。
显然,商标反淡化理论与传统的商标反混淆理论不同,虽然两者都是为了防止商标吸引力的降低,但商标混淆强调消费者是否可能发生混淆,商标淡化则直接以商标的声誉或显著特征是否遭受损害为焦点,并且不限于有竞争性的领域。
商标反淡化针对的是驰名商标,对驰名商标赋予更强的保护。
因此,两者各有侧重,不可能用一种来取代另一种。
二、商标反淡化保护引发的利益冲突商标反淡化理论对于驰名商标的扩大保护是必要的,有利于市场竞争和保护消费者的利益。
但是一种权利的扩张必然伴随着其他权利保护范围的缩小。
随着现代社会对商标权人的保护越来越强,和商标息息相关的其他利益主体,包括竞争厂商和消费者的利益、甚至公众的表达自由都会不可避免地会受到影响,从而引发利益冲突。
(一)限制自由竞争商标作为一种标识,其本身不能为任何人独占垄断,只有把它同商品结合起来,才会有实质意义。
商标反淡化赋予驰名商标权利人跨类保护,禁止别人把其驰名商标使用在任何商品或服务领域的权利,从而商标权人自己相应地拥有了这一权利,即驰名商标所有人可以把其商标标注到它想标注的任何商品或服务上,这等于是驰名商标所有人绝对地拥有了这一商标符号。
当他想扩展经营领域或限制其他经营者与之相竞争时,为节省成本并迅速占领市场,就把已经驰名的商标直接移植过来,在其他未核定的商品和服务上也使用这一驰名商标,结果完全有可能使他们刚刚诞生新产品一夜之间变的炙手可热,而这对于原来从事该行业的其他企业,特别是中小企业来说无疑是一场灾难,因为消费者会因为对这一驰名商标原有的信任或依赖而购买他们的新产品,这使得实力对比本来就悬殊的企业之间的差距越来越大,其他企业的苦心经营还不如驰名商标所有人的一个念头。
因此,商标反淡化保护可能造成的企业随意跨类使用驰名商标,对于其他企业的自由竞争造成极大的不公平。
(二)损害消费者利益传统的混淆理论把商标视为区别不同商品来源的标识,本身并没有特定的价值,禁止混淆是为了保护消费者识别商品来源的权利,并不是为了保护商家的财产权。
而反淡化理论基于驰名商标的显著性,把商标看成是商誉的有形体现,正是在这个意义上,商标是一个有价值的资产,是企业商誉的一部分。
禁止淡化,实际上是在保护商家的无形财产。
这种禁止是排他性的、绝对的,而不是仅在竞争性的领域。
因此商标反淡化是以保护驰名商标权人为中心的,而不是为了保护消费者的利益。
这就使得驰名商标权利人在实施跨类保护的/特权0时可能会与消费者的利益相冲突。
当驰名商标所有人任意将其驰名商标延伸到其他行业时,就会产生新的混淆。
虽然这可能是一种自我淡化的行为,但这种扩展极易误导公众,因为公众有理由认为,标有驰名商标的商品或服务总是可以信赖的,而事实上,这些新开拓的商品或服务并不总是优质的,有时甚至是糟糕的,公众对它的信赖换来的却是自身利益的损害。
(三)限制公共表达自由当一个驰名商标在公众中产生相当影响时,公众对它的使用可能会超过商标本来的意义,而在更广泛的领域使用它,比如影视、音乐、文学、新闻、评论等。
还有的使用在指示性的场合或描述性的场合。
这些使用方式可能并不是商标意义上的使用,但久而久之也会使人们见到该商标而联想起商品或服务的可能性下降,从而削弱商标与商品或服务的联系,造成商标的弱化,或者用在与商标内涵不符的地方,引起人们对商标不利的联想。
在美国,围绕世界著名品牌/Barbie0(下文以中文/芭比0表示)所展开的两起侵权诉讼就是这种冲突的典型。
第一起是Mattel,Inc.诉MCA Re2 cords,Inc.(MCA案):1997年,丹麦乐队Aqua创作了一首歌曲5芭比女孩(Bar bie Gir l)6。
歌词描写了一个自称芭比的女歌手浪荡、玩偶似的形象,歌曲买得很好。
另一起案件是Mattel Inc.诉Walk2#65#长江大学学报(社会科学版)2009年04月ing Mountain Productions(Walking 案):1997年,摄影家托马斯#佛赛特创作了一套78幅的系列照片,标题为/食物链芭比0(Food Chain Bar bie)。
其中,他以各种荒诞的、常常具有性感特征的姿态描写芭比。
原告美泰公司在两次诉讼中都提出了商标淡化主张。
在MCA 案中,原告主张,按照联邦淡化法,MCA 的歌曲以两种方式淡化了芭比标志:第一,它减损了芭比标志识别、区分产品的能力;第二,它玷污了这一标志,因为该歌曲不适应于芭比产品的对象,即年轻女性。
那么,作为美国家喻户晓的偶像,芭比这一标识是否可以被用于其他领域,甚至是作为被批评、嘲讽的对象使用呢?当对驰名商标的反淡化保护与公众的言论自由发生利益冲突时,究竟应该优先保护哪一个?这也是应用反淡化理论时需要认真考虑的问题。
三、商标反淡化保护的限制商标制度既是一种保护商标权人的法律制度,也是一种保护消费者利益和保护与促进有效竞争的制度。
从制度经济学的角度看,制度的设计应当是制度主体有平等的机会追求利益的最大化,并且整个社会财富处于一种均衡状态。
[3](P136)商标法亦不例外。
商标法追求的是社会利益最大化,尽管商标权的扩张是商标法发展的必然趋势,但这种扩张是伴随着确保消费者利益和竞争者利益而进行的。
如果反淡化保护过于宽泛,就会使制度的天平偏向商标权人,这样就有可能被滥用以阻止自由竞争,损害其他竞争者和广大消费者的利益,甚至限制了公共自由。
因此,商标的反淡化保护不是绝对的,不是一切未经许可的使用驰名商标的行为都构成/淡化0,有必要对其进行适当的限制,否则又会走向另一个极端,造成一种/知识霸权0。
(一)对滥用跨类保护的限制目前,反淡化理论对驰名商标典型的扩大保护就是赋予其跨类保护的权利,这也是最容易对自由竞争和消费者权益造成影响的方面。
因此对驰名商标跨类保护的同时,必须注意以下两点:1.跨类保护不能对抗他人的在先权利/在先权利0是指先于驰名商标跨类禁止权而存在的权利。
如果在商标驰名之前,其他人就已经将其用于不同或不类似的商品或服务上,或用于企业名称、商号、域名等的,在商标驰名之后在原有范围内的继续使用不能被视为侵权。
例如,内蒙古乳业集团(以下简称/蒙乳0集团)和内蒙古酒业公司(以下简称/蒙酒0公司)都使用/蒙牛0商标,2002年2月8日,/蒙牛0注册商标被国家工商总局认定为中国驰名商标。