第七章婚姻家庭

问题：当双方当事人因国籍或住所不一致， 问题：当双方当事人因国籍或住所不一致，各自的 属人法对婚姻的实质要件规定不同， 属人法对婚姻的实质要件规定不同，这时应适用 哪一国的法律？ 哪一国的法律？ 一般的实践有以下几在种： 一般的实践有以下几在种： 其一，适用丈夫的属人法。有损男女平等原则， 其一，适用丈夫的属人法。有损男女平等原则，已 逐渐不用； 逐渐不用； 其二，适用双方各自的属人法。 其二，适用双方各自的属人法。即：双方当事人符 合各自所属国的结婚条件，其婚姻就看作人的属人法。 其三，重叠适用双方当事人的属人法。即婚姻只有 在满足双方当事人的属人法所要求的实质要件时， 在满足双方当事人的属人法所要求的实质要件时， 才能被认为有效。 才能被认为有效。
（2）适用婚姻当事人本国法 ）
即：在结婚形式要件的问题上，凡是本国公民，不论在何处 在结婚形式要件的问题上，凡是本国公民， 结婚，必须遵守本国法律的规定。 结婚，必须遵守本国法律的规定。
（3）选择适用当事人本国法和婚姻缔结地法（混 ）选择适用当事人本国法和婚姻缔结地法（ 合原则） 合原则）
即：以婚姻缔结地法为主当事人属人法为辅，或以当事人的 以婚姻缔结地法为主当事人属人法为辅， 属人法为主婚姻缔结地法为辅。 属人法为主婚姻缔结地法为辅。
（三）我国关于涉外离婚的法律规定 1、离婚的管辖权 、 （1）在中国境内，中国公民和外国人的离婚问题： ）在中国境内，中国公民和外国人的离婚问题： 由中国法院管辖 （2）在中国境内的外国公民之间、无国籍人之间 ）在中国境内的外国公民之间、 或外国公民与无国籍人之间的离婚问题： 或外国公民与无国籍人之间的离婚问题：其住所 在中国，由中国法院管辖，按婚姻法办理。 在中国，由中国法院管辖，按婚姻法办理。 （3）住在中国境内的中国公民和住在中国境外的 ） 外国公民离婚： 外国公民离婚：由中国法院管辖并按照婚姻法的 规定办理。 规定办理。 （4）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内： ）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内： 向国内一方户籍所在地或居住地法院起诉。 向国内一方户籍所在地或居住地法院起诉。
（3）混合制度 ） 在结婚实质要件的法律适用上， 即：在结婚实质要件的法律适用上，不只采用一种 原则。 原则。 包括： 包括：一是以婚姻缔结地为主兼采当事人属人法 。 二是以当事人的属人法为主， 二是以当事人的属人法为主，兼采婚姻缔结 地法。 地法。
案 例 中国公民李某，1988年与妻子离婚 年与妻子离婚， 中国公民李某，1988年与妻子离婚，所生两 个子女由前妻抚养，1993年 李某到西班牙经商。 个子女由前妻抚养，1993年，李某到西班牙经商。 1995年与一西班牙女子结婚 年与一西班牙女子结婚， 1995年与一西班牙女子结婚，按照天主教仪式举 行了婚礼，按照西班牙婚姻法规定， 行了婚礼，按照西班牙婚姻法规定，天主教徒到 天主教堂举行结婚仪式为双方缔结婚姻的形式要 婚后不久， 件。婚后不久，李某将在西班牙经商所获部分利 润作为投资，回国内办厂，并购有楼房一栋， 润作为投资，回国内办厂，并购有楼房一栋，另 有一些古董及银行存款。1999年 有一些古董及银行存款。1999年2月，李某因车 祸去世，未留下遗嘱， 祸去世，未留下遗嘱，他的子女与他在西班牙的 妻子之间对于遗产继承发生争执。 妻子之间对于遗产继承发生争执。李某的子女认 为李某在西班牙结婚他们一无所知， 为李某在西班牙结婚他们一无所知，李某的婚姻 未登记，不符合我国婚姻法的规定， 未登记，不符合我国婚姻法的规定，李某的西班 牙妻子不是李某的继承人。 牙妻子不是李某的继承人。 李其在西班牙的婚姻是否有效？ 问：李其在西班牙的婚姻是否有效？
二、离婚 案例： 案例
（一）离婚的管辖权 1、以当事人的住所地确定管辖权 、 2、以当事人的国籍确定管辖权 、 （二）离婚的法律适用 1、离婚的实质要件和形式要件 、 *离婚的实质要件 指法律规定的离婚应具备的理由。 离婚的实质要件---指法律规定的离婚应具备的理由 离婚的实质要件 指法律规定的离婚应具备的理由。 2、法律适用 、 （1）适用法院地法 ） （2）适用当事人的属人法 ） （3）选择或重叠适用当事人属人法和法院地法说 ） （4）适用有利于离婚的法律 ）
第五编 婚姻家庭与继承 第七章 婚姻家庭 主讲:许维利 主讲 许维利
一、结婚
（一）结婚实质要件的法律适用 1、结婚的实质要件 、 包括：必须具备的条件（积极要件） 如 包括：必须具备的条件（积极要件）--如：法定结 婚年龄、双方自愿； 婚年龄、双方自愿； 必须排除的条件（消极要件） 如 必须排除的条件（消极要件）--如：双方不在 禁止结婚的血亲之内， 禁止结婚的血亲之内，不存在不能结婚的疾病或 生理缺陷、没有另外的婚姻关系等。 生理缺陷、没有另外的婚姻关系等。
（二）结婚形式要件的法律适用
1、结婚形式要件 、 包括：民事登记方式；宗教婚姻方式； 包括：民事登记方式；宗教婚姻方式；在民事登记 方式和宗教婚姻方式中任选一种。 方式和宗教婚姻方式中任选一种。 2、法律适用 、 （1）适用婚姻缔结地法 ）
即：按婚姻缔结地法规定的方式成立的婚姻，在其他国家也 按婚姻缔结地法规定的方式成立的婚姻， 认为有效。 认为有效。
2、在中国境外的结婚 、 （1）中国公民之间在外国结婚 ） 应严格按照中华人民共和国婚姻法的基本精神， 应严格按照中华人民共和国婚姻法的基本精神，并 照顾到他们居住在国外的实际情况， 照顾到他们居住在国外的实际情况，加以妥善处 理。 （2）中国公民与外国人在外国结婚 ） 应适用婚姻缔结地法律。 应适用婚姻缔结地法律。 （3）外国人之间在外国结婚而要求在中国境内承 ） 认其效力 对于外国人之间依相关法律缔结的婚姻， 对于外国人之间依相关法律缔结的婚姻，我国 一般均承认其法律效力。
（三）领事婚姻 指在驻在国不反对的前提下， 指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事 或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办 理结婚手续，成立婚姻的制度。 理结婚手续，成立婚姻的制度。 *领事婚姻的效力： 领事婚姻的效力： 领事婚姻的效力 如果驻在国同意派遣国领事为其侨民办理结 婚手续，则该领事婚姻在派遣国、 婚手续，则该领事婚姻在派遣国、驻在国均为有 并且在第三国也有效； 效，并且在第三国也有效； 如果驻在国不承认领事婚姻这种方式， 如果驻在国不承认领事婚姻这种方式，则领事 婚姻只能在派遣国有效，在驻在国无效， 婚姻只能在派遣国有效，在驻在国无效，在第三 国该婚姻也可能被认定为无效。 国该婚姻也可能被认定为无效。
四、父母子女关系的法律适用 （一）生父母与子女关系的法律适用 1、婚生子女地位的法律适用 、 （1）适用父母的属人法 ） （2）适用子女的属人法 ） （3）适用支配婚姻效力的法律 ） （4）适用对子女更为有利的法律 ）
**我国法律关于婚生子女的推定 我国法律关于婚生子女的推定 *子女在婚姻关系存续期间受胎的，推定为婚生子 子女在婚姻关系存续期间受胎的， 子女在婚姻关系存续期间受胎的 女。 *子女在婚姻关系存续期间出生的，推定为婚生子 子女在婚姻关系存续期间出生的， 子女在婚姻关系存续期间出生的 女。 *子女在婚姻关系解除后 子女在婚姻关系解除后300天以内出生的，推定为 天以内出生的， 子女在婚姻关系解除后 天以内出生的 婚生子女。 婚生子女。
（四）中国关于涉外结婚的法律制度 1、在中国境内的结婚 、 （1）中国公民与外国人在我国境内结婚 ） 我国《民法通则》规定： 我国《民法通则》规定：中华人民共和国的公民和 外国人结婚适用婚姻缔结地法律。 外国人结婚适用婚姻缔结地法律。 （2）外国人和外国人在我国境内结婚 ） 双方均为外国人，要求在内地办理结婚登记的， 双方均为外国人，要求在内地办理结婚登记的，如 果当事人能够出具我国2003年《婚姻登记条例》 果当事人能够出具我国 年 婚姻登记条例》 规定的相应证件和证明材料以及当事人本国承认 其居民在国外办理结婚登记效力的证明， 其居民在国外办理结婚登记效力的证明，当事人 工作或生活所在地具有办理涉外婚姻登记权限的 登记机关应予以受理。 登记机关应予以受理。
案 例 王钰、杨洁敏夫妻二人均为中国公民， 王钰、杨洁敏夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿 根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷法律又不允许离婚， 根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷法律又不允许离婚，夫 妻二人于1984 1984年按阿根廷法律规定的方式达成长期分居 妻二人于1984年按阿根廷法律规定的方式达成长期分居 协议， 协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协 助执行。 助执行。 中华人民共和国最高人民法院就该案给我国驻阿根廷 大使馆领事部的复函指出： 大使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民 间的有关事项应当执行我国法律， 间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我 国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。 国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议 系按照阿根廷法律允许的方式达成的， 系按照阿根廷法律允许的方式达成的，故只能按照阿根 廷法律规定的程序向阿根廷有关方面申请承认。 廷法律规定的程序向阿根廷有关方面申请承认。如果当 事人要想取得在国内离婚的效力， 事人要想取得在国内离婚的效力，必须向国内原婚姻登 记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。 记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。 问：请用国际私法理论解释我国为什么不承认和协 助执行王、杨二人达成的分居协议。 助执行王、杨二人达成的分居协议。
（5）长期居住在国外的华侨离婚：由侨居国法院 ）长期居住在国外的华侨离婚： 处理 （6）发往国外的离婚证书：由中国公证机关公证， ）发往国外的离婚证书：由中国公证机关公证， 并经有关使、 并经有关使、领馆认证方可发出 （7）外国人之间或中国公民与外国人之间在中国 ） 离婚：不得采取协议离婚，应由法院判决离婚。 离婚：不得采取协议离婚，应由法院判决离婚。 （8）中国公民和外国公民在中国境外要求离婚： ）中国公民和外国公民在中国境外要求离婚： 由法院地管辖。 由法院地管辖。 2、离婚的法律适用 *离婚适用受理案件的法院所在地的法律。 离婚适用受理案件的法院所在地的法律。 我国法院受理的涉外离婚案件， *我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚 引起的财产分割，适用我国法律。 引起的财产分割，适用我国法律。