合同成立与合同生效的效力同一性研究

1.关于合同成立的效力。《合同法》第8 条明确规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据该条的规定，依法成立的合同，其法律约束力表现在：一是“应当按照约定履行自己的义务”；二是“不得擅自变更或者解除合同”。《合同法》关于合同成立效力的规定与我国其他有关立法和国外有关合同的立法是一致的。
由此可见，合同成立与合同生效的条件并没有实质性的区别，这还涉及到对下面两个问题的新认识。
（二）合同生效和合同有效存在着区别
现有通说理论并没有注意合同生效与有效的区别，并常将二者混同使用，甚至还有观点认为《合同法》第44条规定的“生效”不如称为“有效”更为确切。（注：孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第157页。）笔者认为， 合同“生效”是指合同产生法律约束力，侧重于合同效力的时间方面的问题；而合同“有效”则是指具有法律效力，侧重于合同效力的定性方面的问题，二者存在着本质的区别。
研究合同成立与合同生效的效力同一性，改革现有的合同纠纷审判模式，可以为走出困境找到出路。因为“依法成立的合同”，也同样“对当事人具有法律约束力”，“受法律保护”，而不一定要具备生效要件。因此，审判人员不一定都要从合同生效制度来考虑而确认合同是否有效，也可以从合同成立制度来考虑而确认合同是否依法成立，采用两条腿走路的方式。对于依法成立而仅仅是缺乏登记等生效要件的合同，审判机关可以认定该合同依法成立，同时判令当事人履行登记即移转标的物所有权等义务。这样，既促进了商品交易，体现了合同自由原则，又符合合同法关于合同成立与合同生效的相关规定。
2.关于合同生效的效力。既然合同成立的效力表现为“对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，而合同生效是针对已经成立的合同而言的，故其效力就更是如此。这是不言而喻的。
由此看来，合同成立与合同生效的效力，都表现为对当事人具有法律约束力，二者的效力在实质上应当是一致的。有观点在解释《合同法》第8条关于依法成立的合同的效力时， 就认为“合同依法成立生效以后，对当事人就具有了法律约束力。”（注：胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第10页）很显然，这种表述就没有严格区分合同成立与合同生效的效力。现有通说理论认为，合同成立不一定产生法律约束力，合同生效才使当事人之间成立的合同具有了法律约束力。 （注：龙翼飞：《新编合同法》， 中国人民大学出版社1999年版，第51页）笔者对此观点持否定态度，因为这和《合同法》第8条关于“依法成立的合同， 对当事人具有法律约束力”的规定是格格不入的。
合同成立与合同生效虽然存在着区别，但也有相同之处。就效力而言，合同法理论上通说认为，“合同成立的效力与合同生效的效力不同，合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回，合同生效以后当事人必须按照合同的约定履行。”（注：江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第35页。）合同依法成立后正式生效前，因合同尚未正式生效，当事人有权不履行合同义务，这时的合同约束力表现为不得擅自变更或者解除合同。（注：杜万华：《合同法精解与案例评析》（上），法律出版社1999年版，第13页。）但笔者认为，合同成立后未生效前，在通常情况下，当事人确实没有履行合同的义务，这也是目前区分合同成立与合同生效的重要意义所在；但在特殊情况下，当事人也有履行合同的义务。 比如， 《合同法》第135 条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者提取标的物的单证，并移转标的物所有权的义务。”根据此条规定，出卖人有两项义务：一是交付标的物或者提取标的物的单证的义务，二是移转标的物所有权的义务。此两项义务，是法定的义务，当事人都必须履行。就一个房屋买卖合同而言，依法成立后未办理过户登记手续生效以前，当事人仍有履行移转标的物所有权，即办理房屋过户登记手续的义务。显然，上述情形下，合同依法成立后未正式生效前，当事人就负有履行合同的义务。所以，是否履行合同义务，并不能作为区分合同成立与合同生效的效力的标准；相反，合同成立与合同生效的效力存在着同一性，即二者的效力具有共同的一致的特性。本文所称合同成立的效力是指依法成立而未生效的合同的效力，合同生效的效力是指依法成立且生效的合同的效力。
合同成立与合同生效的效力同一性研究
作者：杨树明/张平
中图分类号：d923.6 文献标识码：a 文章编号：1000—9639 （2000）03—0095—06
一、前言
合同成立与合同生效是两个不同的概念。合同成立是指当事人通过要约和承诺方式对合同的内容达成合意。合同生效即合同产生法律效力。《合同法》第一次从立法上将合同成立与生效区别开来，二者的区别集中体现在该法第44条、45条和46条规定的内容中。
（二）当事人违反依法成立和生效的合同，都应当承担违约责任
《合同法》第107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条对违约责任的规定，没有明确指出是针对依法成立或者是生效的合同。对于违反依法生效的合同，当事人当然应当承担违约责任，这是勿庸置疑的；对于违反依法成立而未生效的合同，当事人是否应当承担违约责任，理论上认识是不统一的。
如上所述，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，而不管该合同是否生效。但这种法律约束力体现在法律责任形式上，是缔约过失责任还是违约责任，理论上是有不同认识的。违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的一种责任。按照前述关于合同依法成立后未生效前当事人有权不履行合同义务的观点，以此进行推论，因当事人有权不履行合同，故而就不存在违约责任。那么，此时当事人的责任就应当是一种缔约过失责任了。另有观点认为，“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。合同的成立意味着合同关系的存在。在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任范围，只有在合同成立以后，一方违反合同义务才构成对合同义务的违反并应负合同上的责任。”（注：王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第134～135页。）笔者同意后一种观点，这也是基于依法成立而未生效的合同对当事人具有法律约束力的观点而得出的结论。比如，在不动产所有人一物多买的情形下，多个买主中谁办理了转让登记，谁就取得了所有权，但出卖人要对其他买主承担违约责任，而不是缔约过失责任。（注：孙礼海：《合同法实用释解》，工商出版社1999年版，第73页。）
四、合同成立与合同生效的效力同一性与司法立法改革
在目前的司法实践中，审判机关对合同纠纷案件的审理，常遵循一套较为固定的模式。首先是要确认合同的效力，即当事人之间所签订的合同是有效还是无效；然后才是对纠纷进行处理，如果是有效合同，就让当事人承担违约责任，如果是无效合同，则让当事人承担无效合同的责任。由此看来，对合同效力的确认，是审判机关处理任何一个合同纠纷案件的必经程序。但这种固有的审判模式，会禁锢审判人员的思路，使其为一些案件的处理所困扰。
（三）合同成立和合同生效都是一种客观存在
《合同法》第44条至第46条规定的合同成立与合同生效的区别，根据是否依当事人的意志决定，可以分为两类情形：一类是合同依法成立时即生效，以及当事人对合同的效力约定附生效条件、附生效期限，在条件成就、期限届至时合同生效。在这类情形下，合同成立与合同生效都主要是涉及合同当事人的意志。另一类是合同成立后，还应当办理批准、登记等手续才生效。在这类情形下，合同的成立体现了当事人的意志，合同生效还体现了办理批准、登记等手续的有关国家管理机关的意志。但不能因体现国家管理机关的意志，就认为是一种法律上的评价。不管是当事人进行要约、承诺行为，还是国家管理机关进行批准、登记行为，它们都必须依法进行，也都无权对合同是否依法成立和生效进行法律上的评判，而只有人民法院和仲裁机构才有权确认合同的效力，对合同是否依法成立和生效进行确认。从这个角度上来讲，合同成立和生效都是一种客观存在；合同是否依法成立和生效，才是审判机关和仲裁机关对合同的法律评判。《合同法》第44条既然用了“生效”而没有用“有效”这个概念，正是因为批准、登记机关确实无权就合同是否有效进行确认。
二、合同成立与合同生效的效力同一性的立论依据
《合同法》颁布后，合同法理论上一直坚持将合同成立与合同生效区分为两种不同的制度。笔者提出合同成立与合同生效的效力同一性理论，势必面临着对一些观念的挑战。
（一）合同成立和合同生效的构成要件基本相同
现有通说理论认为，合同生效的条件与合同成立的条件是不同的，具备了成立要件，合同将宣告成立，但已经成立的合同必须符合一定的生效要件，才能产生法律拘束力。合同生效要是判断合同是否具有法律效力的标准，具体包括有：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益；合同具备法律所要求的形式。（注：王利明、 崔建远：《合同法新论·总则》， 中国政法大学出版社1996年版，第181～196页。）笔者不完全同意上述观点，合同成立与合同生效的条件虽有不同，但并没有实质性的区别，现就合同成立与合同生效的构成要件分述如下。
合同成立与合同生效的效力同一性对合同纠纷审判的影响， 早在1995年最高人民法院印发的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中就有所体现。
关于合同生效的效力同一性在立法改革上同样具有重要意义。
有观点认为应将“依法成立的合同”理解为：“既具备成立要件也具备生效要件的合同，而不应狭义理解为当事人所成立的合同。”（注：马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第569页。）这实际上体现了将合同成立与合同生效制度同一化的观念。这里所谓合同成立与合同生效制度的同一化，就是指合同依法成立即生效，在立法上不再区分合同成立与生效，合同成立与合同生效制度同归为一。
三、合同成立与合同生效的效力同一性的表现
合同的效力，又称合同的法律效力，它是指已成立的合同对当事人乃至第三人产生的法律后果，或者说是法律拘束力。（注：陈晓君：《合同法学》，中国政法大学出版社1999年版，第66页。）依法成立和生效的合同，其效力同一性表现在多方面，以下主要谈两点。