浅论正当防卫

中文摘要本文通过对正当防卫制度的分析论证，旨在使人们对正当防卫制度有个全面而又清晰的认识，正确理解和适用正当防卫，鼓励广大公民在法律允许的范围和限度内正确行使防卫权，使其具有的制止不法侵害、保护合法权益、稳定社会秩序的功能得到更加充分有效地发挥。

全文共分为以下三部分，约一万四千字。

第一部分，正当防卫的概述。

该部分首先讨论了关于正当防卫的概念；其次论述了正当防卫的性质。

第二部分，一般正当防卫的成立条件。

在该部分，笔者首先对正当防卫的条件进行了概述；其次在全面分析了正当防卫成立的主客观两方面的条件。

该部分是本文的重点。

第三部分，特殊正当防卫。

该部分首先否定了其他欠准确的命名认识，从而确立了“特殊正当防卫”的称谓，并分析了特殊正当防卫的行使条件；其次重点论述了对特殊正当防卫的理解。

主题词：正当防卫特殊正当防卫成立要件目录一．正当防卫的概述（一）正当防卫的概念（二）正当防卫的本质二．一般正当防卫的成立条件（一）正当防卫成立条件的概述（二）正当防卫的主观条件1．防卫认识2．防卫目的（三）正当防卫的客观条件1．正当防卫的基础条件2．正当防卫的时机条件3．正当防卫的对象条件4．正当防卫的限度条件三．特殊正当防卫（一）特殊正当防卫的概念(二) 特殊正当防卫的理解四．参考文献五．致谢一、正当防卫的概述（一）、正当防卫的概念我国现行刑法第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”该条对正当防卫的客观条件、主观条件、限度条件等作了明确规定，并规定了对防卫过当的处罚原则。

根据该条规定，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度的损害的行为。

(二)正当防卫的性质正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。

我国刑法中的正当防卫，首先是公民依法享有的一项权利，这项权利渊源于我国宪法。

我国宪法规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。

”“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。

”“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。

”我国刑法通过追究刑事责任以保障国家、公共利益和公民的人身以及其他权利不受侵犯。

同时，刑法还设立正当防卫条款，作为公民在人身和其他权利受到正在进行的不法侵害的紧急情况下的救济措施。

正当防卫作为刑法中的一项重要制度，同其他刑法规范一样，体现了刑法的正义、秩序和功利价值的对立统一。

有此可以看出，正当防卫行为既是一种权利行为，也是符合刑法目的的行为，为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而实施的正当防卫，因而必然是要受到鼓励和肯定的行为。

这样的行为当然不具有社会危害性，不负刑事责任。

二、一般正当防卫的成立条件（一）正当防卫成立条件概述正当防卫是法律赋予公民的一项权利，但这种权利也是一种附条件的权利，正如民法上附条件的民事法律行为一样，正当防卫权利并非任何时候均可行使，相反，法律对正当防卫权的形式规定了一些条件，只有在符合这些条件的情况下，才可行使正当防卫并依法不承担刑事责任。

这些条件是正当防卫权利得以实现的前提和基础，也体现了正当防卫法律制度存在的合理性，更体现了法律规定正当防卫权利与制度的宗旨。

所谓正当防卫的条件，是决定正当防卫权的发生于运用的若干主客观法定因素的有机统一，各法定条件不仅有其独特的作用，并与其他条件有着有机的联系，共同制约正当防卫行为。

只有同时具备了正当防卫所有的条件，正当防卫行为才是合法的；否则，任何一个条件的欠缺都将导致正当防卫行为的不成立，从而成为有社会危害性的行为。

因此，正当防卫的条件是正当防卫理论的核心。

（二）正当防卫的主观条件我国刑法明确规定，正当防卫的目的必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。

”由此可以看出，成立正当防卫必须具备防卫认识和防卫目的，已经成为公认的真理。

1所以正当防卫的主观条件即防卫意图的存在，所谓防卫意图，是指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所具有的心理态度。

它是防卫认识和防卫目的的统一。

1．防卫认识防卫认识指防卫人面临正在进行的不法侵害时，对不法侵害及防卫行为各方面因素的认识。

防卫认识是防卫意图的前提和基础。

如果没有防卫认识，就不可能产生防卫的目的，就没有防卫意图的存在。

防卫认识包括以下基本内容，换言之，公民实施防卫行为时，必须认识到以下诸因素：（1）防卫人必须认识到正在进行的不法侵害的存在；（2）防卫人必须认识到不法侵害人；（3）防卫人必须认识到某种合法权益正在遭受侵害，认识到该种合法权益的性质；（4）防卫人必须认识到不法侵害行为的程度、强度、缓急度等客观性质，以便恰当地决定防卫行为的方式、程度、强度、造成后果的轻重等；（5）防卫人对于防卫行为的方式、程度、造成后果的轻重等有一个大体的认识，从而使自己的防卫行为能控制在刚好足以制止不法侵害，不知明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害的程度。

以上是防卫认识的主要内容。

因为正当防卫所面临的不法侵害指客观的不法侵害而不问侵害人的责任能力和责任意思，因此在防卫认识中不要求防卫人对侵害人的责任能力的认识。

2．防卫目的防卫目的指防卫人在防卫认识的基础上，进而决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。

刑法第20条规定，正当防卫的目的是通1.参见王政勋著：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第161页。

过给不法侵害人造成损害的方式制止正在进行的不法侵害行为，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利。

根据该规定可以看出，防卫意志包括以下两个层次：（1）第一个层次的目的是给不法侵害人造成损害。

防卫人在实施防卫行为时，认识到不法侵害的诸要素和防卫行为的诸要素，希望通过防卫行为给不法侵害人造成某种损害，如剥夺其生命、损害其健康、毁损其财产等。

第一层次的防卫目的是这些损害结果在行为人心理上的反映，这些结果的发生是防卫人所希望的。

这种目的的表面看来与有关故意犯罪的目的在形式上是相同的，但实际上，犯罪目的是在犯罪认识因素基础上形成的，该层次的防卫目的是防卫人的一个手段性的目的，是防卫目的中较低层次的内容，而防卫目的还有第二层次的内容，从而使其与犯罪目的有了本质的不同。

（2）防卫目的第二个层次的内容是制止不法侵害，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。

这是防卫行为最根本的目的，是防卫目的的核心。

第一层次的防卫目的相对于第二层次的目的只是一个手段，也就是说，给不法侵害人造成损害时为了制止不法侵害，保护合法权益，要制止不法侵害，保护合法权益，必须给不法侵害人造成一定的损害。

正是因为防卫目的第二层次内容的存在，才使防卫目的有了正当性，才使正当防卫成为排除社会危害性的正当行为。

防卫认识和防卫目的共同构成了防卫意图的全部内容。

防卫认识是防卫目的的前提和基础，如果行为人没有形成防卫认识，防卫目的也就不可能产生，他所实施的行为也就不是防卫行为，防卫目的虽然基于防卫认识而产生，却是防卫意图的核心内容，它是决定正当防卫的合法性的关键因素。

无论是缺少防卫认识还是缺少防卫目的，都不能形成防卫意图。

而缺少了主观条件的“防卫行为”也不成其为防卫行为，更谈不上正当防卫的成立。

（三）正当防卫的客观条件正当防卫的客观条件是指刑法规定的，说明防卫主体在防卫意图的支配下，实施的防卫行为成立正当防卫，所必须具备的客观事实条件，它包括实施正当防卫的基础条件、时机条件、对象条件和限度条件四个方面。

1．实施正当防卫的基础条件——必须有不法侵害存在正当防卫的目的是为了使国家、社会或个人的权益免受不法侵害，因此，倘若没有不法侵害的发生，公民就不必也不能行使正当防卫权。

有不法侵害的发生，是正当防卫行为得以实施的前提。

（1）怎么理解“不法侵害”中的“不法”不法侵害中的“不法”系指主观的不法还是客观的不法，换言之，不法侵害的行为人是否应具备相应的责任能力并在不法意思的支配下实施不法侵害，向来有主观说与客观说之争。

主观说认为，行为是否不法，不能仅就行为本身来认定，而应当根据行为人的主观情况来认定，即客观上必须为危害社会的行为，主观上亦须有责任意思，行为人又具有责任能力，才能成为“不法”。

客观说为绝大多学者所认可。

认为不法系指客观上危害社会并且违法的行为，不依行为人是否具备责任能力和责任意思为要件。

笔者赞同客观说的主张，认为不法侵害仅指客观上对社会造成危害的行为，而不问行为人的责任能力和责任意思。

其理由如下：第一，刑法中设立正当防卫的目的是为了更好的保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而不是由国家将法律制裁不法侵害的权力交给了防卫人。

侵害行为只要违反了法律的规定，不管行为人是否有责任能力，不管行为人是处于故意、过失还是由于意外事件、不可抗力，都会造成一定的客观损害，因此就应当以正当防卫的方式来避免这种损害。

第二，决定是否对不法侵害人追究法律责任，应当将客观方面与主观方面结合起来，但这是司法机关在行为发生后所做的事情，防卫人既没有义务也没有权力认定不法侵害是否应当承担法律责任。

防卫行为给不法侵害人造成的损害虽然有惩罚的性质，但是不是对不法侵害人法律责任的追究，我国法律所规定的承担法律责任的方式处死刑（防卫造成死亡结果）外没有任何一种与正当防卫给不法侵害人的损害相同，而正当防卫给不法侵害人造成损害后仍然可以追究不法侵害人的法律责任直至到判处死刑。

正当防卫不是制裁行为，并不是追究侵害人法律责任的行为，正当防卫给侵害人造成的损害其严重程度往往比追究法律责任的严厉程度为大。

第三，要求防卫人在防卫时认定不法侵害人具有责任能力和责任意思，是强人所难的苛刻的要求，势必会严重影响正当防卫制度功能的发挥，影响对合法权益的保护。

（2）如何认定和理解不法侵害关于不法侵害，是仅指犯罪行为，还是兼指一般违法行为，我国刑法没有做出明确规定，不过我国刑法理论界对此存在着两种不同的观点。

一种观点认为，不法侵害不仅指犯罪行为，而且还包括违法行为。

另一种观点则主张，我国刑法中正当防卫所面临的不法侵害只是指犯罪行为，不包括违法行为。