解放与规制法律的现代性与全球化
第五节 法的现代化
四、西方国家法的渊源
法的渊源一般可分为正式意义上的渊源和非正式意义上的渊源。 制定法主要包括宪法、法律、法规等。在各种制定法中，立法机关 制定的法律是仅次于宪法而高于其他制定法的。 “授权立法”或“委托立法”日益成为西方国家的一个法律渊 源。这种立法的含义是立法机关在它所制定的一项原则立法中，规 定将某些具体事项立法权授予行政部门、专门设立的机关、司法机 关或地方国家机关。
义务不平等和主体平等的冲突。
2、中国法制现代化与与法律西方化
•
西方法律文明对非西方国家产生重要的影响，但是法制现代化 不等于法的西方化。所谓法的西方化，是指把非现代化的非西方 民族和国家实现法制现代化的道路看作是逐步纳入西方现代化模 式的过程。其实质是以“西方中心主义”为思想基础的一种主张。
西方法律文化在非西方国家的传播，常常伴随着暴力与战争， 使非西方国家法律发展处于依附西方法律文化的过程。
二、法制现代化的基本模式
（一）内发型法制现代化模式
内发型法制现代化的模式，是指由社会自身力量产生的内部
创新、经历漫长过程的法律变革道路，是因社会内部条件的成
熟而从传统法制走向现代法制的转型发展过程。这是一种自发
的、自下而上的、缓慢的渐进变革的过程。这种类型的法制现
代化模式一般似英国、法国等西欧国家为代表。 第一，它是因社会自身内部条件的逐步成熟而渐进式地发展 起来的。
•
法律全球化与法律国际化含义相近，指法律文化在传播与交流 的历史进程中，各个国家的法律制度蕴涵着世界法律文明共同的 基本法律准则，使各国的法律制度彼此接近乃至融合一体，形成 相互依存、相互联结的国际性法律发展趋势。法制现代化与法的 国际化、全球化却是相容相促的。所谓法的国际化、全球化，简 单地说，就是指在世界范围内法的趋同化。法制现代化的基本要 求是参与全球法律重构的历史进程，对反映市场经济规律和人类 共同价值的法律准则及其制度架构，加以确认并切实遵行，同时， 在全球法律框架与机制的形成过程中，要坚定地捍卫国家主权与 民族利益。因此，法律全球化的过程也是促进法制现代化实现的 过程。
全球化、全球治理与国际法
全球化、全球治理与国际法的晚近发展一、全球化全球化理论并不是一个理论而是一个理论群，其发展基本是和全球化同步的。
其理论源头可以追溯到17、18世纪的西欧，从当时兴起的现代西方社会科学诸学科的前身中可以清晰地看到关于全球化认知的萌芽。
20世纪60年代后，随着全球进程取得实质性进展，全球化理论开始基本形成，罗马俱乐部的报告和沃勒斯坦的世界体系理论就是这中间最为系统的代表。
延至20世纪80年代，全球化理论已成燎原之势。
（一）全球化的一般问题全球化是从西欧开始出现的1、全球化的界定1（1）从信息通讯角度看，全球化被认为是地球上的人类可以利用先进的通信技术，克服自然地理因素的限制而进行信息的自由传递。
（2）从经济角度看，全球化被认为经济活动在世界范围内的相互依赖，特别是形成了世界性的市场。
这种经济全球化是自由派经济学家心目中经济发展的最终和理想状态，也是众多跨国公司希望的结果。
这种认识把经济全球化的根本动力归结为市场的发展，从而把国家在理论上推到了全球化障碍的一面。
（3）从危及人类共同命运的全球性问题角度，全球化被为人类在环境恶化、核威胁等共同问题上，达成了共同认识。
如罗马俱乐部。
（4）从体制（system）角度，全球化被看作是资本主义的全球化和全球资本主义的扩张，沃勒斯坦的世界体系理论是最有代表的尝试。
他认为不平等交换形成了中心—半边缘—边缘结构的世界体系，这个体系的本质是资本主义世界经济。
斯克莱尔直接提出以资本主义为核心的全球体系正在世界范围内扩展，强调资本主义在全球扩张不仅是一个经济过程，而且是政治、文化过程，更确切地说是三者统一的过程。
阿尔博认为，全球化只是资产阶段的国际化。
（5）从制度（institution）角度看，把全球化看做是现代性的各项制度向全球的扩张，如吉登斯，他认为全球化不是是现代性（MODERNITY）从社会向世界的扩张。
（6）从文化和文明角度看，全球化被认为是人类各种文化、文明发展要达到的目标，是未来的文明存在的状态。
法治下从哈贝马斯的哲学看现代性与现代
从哈贝马斯的哲学看现代性与现代法治下上面谈过，当人们在公共领域中进行理性讨论，发挥他们的沟通理性时，他们便凝聚了一股力量，可称为沟通权力。
哈贝马斯认为，通过民主立法，这种沟通权力可转化为行政权力，从而进入社会系统之中，对系统的运作进行规范和调控，并把系统合法化。
从这个角度看，法律有其双面性：它一方面诞生于生活世界的公共领域，另一方面可在社会系统里发生作用。
它既带有沟通理性的烙印，又能与政治、官僚和行政系统的权力逻辑发生关系，并成为行政权力的媒介。
因此，哈氏把法律形容为生活世界与社会系统之间的中介，它在现代社会中有举足轻重的角色。
由于它同时接触着生活世界和系统，并把沟通理性带进社会系统，所以它有助于化解系统的非人化、异化的危机，对治生活世界被殖民化的问题。
关于民主立法，一般学者比较重视的是正式的立法程序，即从法案的起草、到议会中的审议法案和政治角力、再到法案的最终投票通过，而立法的民主性则主要基于议会中的民意代表的民主选举产生。
哈贝马斯则特别注意正式立法程序之前以至与这正式立法程序同时进行的公共领域中的辩论、社会舆论的发展和公共意志的形成。
在他的著作中，他花了不少篇幅去研究在公共领域中不同层次、不同渠道、不同形式和不同性质的理性讨论，例如关于道德问题以至实务问题的讨论，关于利害关系、利益的冲突和协调的讨论，以至在价值观念的层面的讨论等。
除了指出法律在调控系统的运作方面的重要功能外，哈贝马斯又提到法律在现代社会的另一个重要功能，就是法律能把生活世界中人们相互承认的关系予以普遍化和抽象化，建构为法律主体之间的关系。
在生活世界中，我们能亲身经验和体会到人与人之间的互相尊重、互相承认、互相对话和互相理解，但是，在复杂而庞大的现代社会中，有需要把这种人际关系抽象化、普遍化为法律关系，亦即是说，透过法律，把在生活微观层面的道德、伦理关系大规模地转化为在整个社会中普遍适用的规范。
因此，哈贝马斯认为，在现代社会里，法律和道德的关系乃在于它们的互相补充。
全球化背景下当代中国法制现代化的趋向
从法律 运动 的 历史 演 化 规律 来 看 ， 期 法 早
律全 球化运 动在实 现各种 法律 文化 大融合 的同 时 ， 得各 国法律 具有更 多 同质性 ， 使 但并 没有 消 弭他 们 之 间 的差异 性 ， 没有 改 变法 律 文化 多元
化这样 一个 事 实 。那 么 ， 的法 律全 球 化 是 否 新 也 还是 遵 循 了这 一 法 律 文 化 交 流 的 历史 规律
当代 中 国诉讼 法制 现代 化深受 英美法 系 当 事人诉 讼模 式 的影 响 。在 一 定 程度 上 讲 ， 国 中 诉 讼模式 由职权 主义 向当事人 主义 的转变就 是 借 鉴 英美 法 系 国家 的 对抗 制诉 讼 模 式 的结 果 。 事 实 上 ， 美 法 系 国家 在坚 持 当 事人 主 义理 念 英 的 同时 ， 官 和 案件 当事人 也 深刻 地 认识 到 调 法 解 利益 的成 本要 比决 定 谁 是谁 非 的成 本 要低 ， 而决定 谁 是谁非 的成本 又 比决定谁 更有权 力 的
季金 华
（ 南京师范大学 法学院，南京 ２ ０ ９ ） １０ ７
摘要： 全球化 背景 下 当代 中国法制 现代 化 的趋 向呈现 出 自主性 与 多元 性 、 放性 与互 动 开 性、 反思性 与整合 性 的特 点。 尽管 中国法制现 代化过 程 中也 出现 了一些消 极 的后果 ， 是 ， 但 当
收 稿 日期 ：０ ０— １ ７ ２ １ ０ —１
作者简介 ： 季金华 （９ ３ １６ 一
）男 ， ， 江苏通州人 ， 法学博 士， 南京师范大学法学院教授 、 博士生导师 ， 主要研究方 向为法理学 、 外
国法制史 、 宪法学和现代 司法理论。 １２ １
共事务 管理 的本质 力量 。 自主性必 然通过 选择
国际法与全球治理的法律规制
国际法与全球治理的法律规制在当今全球化的世界中，国际法在全球治理中扮演着不可或缺的角色。
国际法是指用于规范国家间关系的法律体系，它确保了国际社会的和平、稳定和公正。
全球治理则是指通过国际组织、多边协议和其他合作机制来解决全球性问题的过程。
这篇文章将探讨国际法与全球治理之间的关系以及法律规制在这一过程中的作用。
首先，国际法为全球治理提供了法律框架。
国际法以联合国宪章为核心，将国家主权原则与国际合作原则相结合，形成了一个统一的全球法律体系。
这个法律体系规定了国家之间的义务和责任，并提供了解决争端的方法和程序。
在全球治理中，国际法起到了一种“公理家”的作用，引导国家行为，确保他们遵守共同承诺，如人权、环境保护、武器控制等。
其次，国际法还通过国际法院和其他争端解决机构来维护全球治理的法律规制。
国际法院是国家间争端解决的最高级别法庭，它在维护国际法律规范和国际关系中发挥了关键作用。
通过受理和审理各种国际争端，国际法院为全球治理提供了一个具有权威和公正性的解决争端的机制。
此外，其他争端解决机构，如国际仲裁委员会和国际刑事法院，也在推动全球治理方面发挥着积极的作用。
然而，国际法作为全球治理的法律规制机制仍然面临一些挑战。
首先，由于国际社会的复杂性和多样性，国际法的适用和实施往往存在困难。
不同国家之间的文化、制度、利益差异导致了对一些国际法规范的理解和执行存在分歧。
其次，一些国家选择无视或规避国际法规定，以追求自身利益，削弱了国际法在全球治理中的权威性和有效性。
再次，一些全球性挑战，如气候变化和网络安全，跨越国家边界，超越了国际法的传统范围，这要求国际法在面对这些挑战时进行创新和调整。
为了应对这些挑战，国际社会需要加强全球治理的法律规制。
首先，加强国际法的普遍适用性和可执行性非常关键。
国际社会应当通过对国际法的宣传和培训，促进对国际法规范的广泛认同和遵守。
其次，各国应当充分履行国际承诺，遵守国际法规范，以树立榜样，提升国际法在全球治理中的权威性。
全球化时代国际立法模式的转型
全球化时代国际立法模式的转型：从“国家间立法”模式到“跨国立法”模式作者：徐崇利教授发布时间：2004-9-24 来源：ieli 关键词：一、全球化趋势与传统“国家间立法”模式的张力全球化趋势对国际法律规则的创制提出了越来越强烈的需求，而以“国家同意”为基础的传统“国家间立法”模式严重制约着国际法律规则的供给。
（一）全球化与国际法规则的需求全球化趋势带来的加快国际立法进程的动力主要来自两个方面：一方面，全球化趋势对新的国际法律规则提出了强劲的增量要求：首先，从全球化的深度来看，随着各国间交往频率的加快和密度的增大，创制更多的国际法律制度将有利于减少各国间交往的成本；其次，从全球化的维度来看，全球化已波及经济、政治、社会、文化等各领域，原属各国国内法管辖的经济、人权、环境、恐怖主义及犯罪等问题不断跨国化，并进入国际法的视野，需要制定相应的国际法律规则予以调整。
在全球化时代，协调问题、公共问题以及核心价值观问题等全球问题会不断增加，对国际性“集体行动”的需求也将上升，而期间国际法律规则的供给必不可少。
另一方面，全球化趋势对传统的国际法律规则也不断地提出了更新的要求。
（二）全球化与国际法规则的供给国际社会属于一种“无政府状态”的体系，没有一个权力和能力都在各国之上的“世界政府”。
在缺乏中央立法机构的国际社会，国际法律规则的供给就不可能像国内法规则那样充裕。
全球化进一步加剧了各国经济、社会发展的不平衡，并有可能导致文明的冲突。
欲在190多个国家之间以共同同意为基础创制或更新“普遍国际法”，始终存在着“难产”的风险。
此其一。
其二，当代国际法在性质、参与者和功能上均有异于传统国际法。
现代“合作国际法”的创制显然要比传统的“共存国际法”更为复杂多变；而以国家和各类非国家行为体存在“复合相互依赖”关系为特征的全球化趋势的出现，使得当代国际法作为“合作国际法”的特征更加凸显，进一步加大了以各国共同同意为基础创制国际法的难度。
全球化与全球治理教材PPT56张课件
军事全球化
军事全球化是指世界体系中各种军事关系的加 强。
军事技术的发展已经将一个国家的军事控制和 打击能力扩展到了全球范围，甚至是外层空间。
核武器的出现成为了象征性标志，意味着全球 都笼罩在危险之下，任何地方都逃脱不了军事 的控制和威胁。
军事全球化的表现
全球化的起始时间
马克思：全球化与资本主义相联系，是资本主义发展的 产物，资本为了获得最大利润，必然要流向全球范围。
沃勒斯坦：认为现代世界体系形成于15世纪。 吉登斯则把全球化与现代性相联系，认为直到18世纪，
全球化才由资本主义、工业主义、民族国家，暴力等四 种重要的制度所塑造。 汤林森：全球化视为新近的现象，出现在二战之后，甚 至是20世纪70年代开始的新现象。
人类踏上月球的画面；
新自由主义经济政策的内容
1990年，美国政府和重要的国际经济组织在发展政策上 达成的共识，即“华盛顿共识”（Washington Consensus），体现了新自由主义政策的观点。
“华盛顿共识”主要包括10个方面：1、加强财政纪律， 抑制财政赤字；2、公共开支转向能够产生经济效益和改 善收入分配效果的领域；3、改革税收制度；4、开放利 率；5、采用竞争性汇率；6、实行贸易自由化；7、放开 外国直接投资的限制；8、私有化；9、放松管制，取消 进出口限制；10、保证产权。
全球化的社会结构
边
赞
缘
成精
者
者英
全球治理：没有政府的治理？
全球治理的概念 全球治理的重要参与主体 全球环境治理
全球治理的概念
俞可平教授：“所谓全球治理，指的是通过具 有约束力的国际规制(regimes)解决全球性的冲 突、生态、人权、移民、毒品、走私、传染病 等问题，以维持正常的国际政治经济秩序。”
法律全球化与中国法制的回应
内蒙古农业大学学报（ 社会科 学版）
Ｊ 删 ｌ ｆ帆 墨 哪 怕 Ａｇｋ ｕ ｄＤｄ ｅ ｔ Ｓ ｄ１ ｄ ａｌ ｌ ０ ｒ￣ｔａ ｖｍｉ（ ０ａ 日 Ｆｉｏ ） ｙ ｓ ．ｆ ｎ ｄ ｉ
２０ ０ ６年第 ２ （ ８卷 期 第
总第 ２ ） ８期
认为： 全球化 不过 是历 史资 本主 义发 展 的最 新 阶段 。
象表明， 全球化作为人类社会交往 中的一个重要环节， 实质上是 “ 物质依赖关系” 的进一步扩展。全球化使得资本主义的商品生 产条件开始在全球范 围渗透 ， 影响各国的政治和文化 建设 。 并
法律作为上层建筑 、 意识形态 ， 开始受到这一全新的物质生活条
一
、
经济全球化下的全球性法律秩序
２全球化呼吁全球性法律规范 ．
１全球 化的概 念 界定 ． 自从 全球化 步 入 学 术 殿 堂 ， 直 呈 现 出蓬 勃 的 发展 势 头 。 一
通过对全球化的概念进行界定 ， 我们知道全球化是一个过
程， 它表现在社会生活的各个领域， 包括政治、 经济 、 文化和法律 领域。正如朱景文先生所言 ， 如果认 为只有在经济领域存在全 球化 ， 而在法律领域不存在的话 ， 那么 ， 自然会提出一个问题： 经 济全球化难道没有法律表现吗？难道经济的全球化离开法律形 式能够得到巩固和保证吗？试想 ， 世界贸易组织的章程 如果没 有缔约方的遵守 ， 没有世界贸易组织解决纠纷的机制， 它如何运 行？经济全球化没有法律保证是不可想象 的。同样 ， 如果存在
是经济的集 中表现”那么 ， ， 也就必须承认全球化同样有它的政 治方面。当然 ， 全球化在各个领域中表现的程度是有差别的 ， 而
球性问题角度——全球化被视 为人类 共同的挑战和对此达成
法律全球化视野下的法治运动
波兰尼对中国思想界的影响渐趋增大
“阴谋论”思维无法应对全球化
地自我组织并结合成国家，国家被视为个人联合起来彼此进行自我治理的机构，是实现个人发展的工具；法律是国家借以实现对个人的控制的工具，规则被有意识地设计出来
跨国公司主导的全球化？
反全球化与全球化始终相伴
“法治”的长期规划，这些规划包括“能力建设与制度发展贷款”、“结构调整贷款”，“独立”的法律和司法改革项目，其中最大的一笔是投入到俄罗斯的法律改革，数目达到58万美元。
第三个阶段，由世行主席沃尔芬森（James D. Wolfhenson）在1999年提出了“综合发展框架”，促使世行
跨国律师事务所能否代表正义？
中国法律现代化始于“全球化”。
全球化时代的国际法律规范与应对策略
全球化时代的国际法律规范与应对策略随着经济全球化的不断加深，国际合作和交流日益频繁，国际法律规范与应对策略的重要性也显而易见。
全球化给国际法律带来了新的挑战和机遇，使得国际法律规范的制定和执行变得更加复杂和困难。
首先，全球化对国际法律规范的提出和拓展提出了新的要求。
传统的国际法律规范主要关注国家之间的关系，然而，全球化使得个人、企业和非政府组织在跨国活动中发挥了越来越重要的作用。
因此，需要制定更加全面和细致的法律规范，以应对全球化的挑战。
例如，国际贸易和跨国投资方面需要确立相关的法律规范，以维护各方的利益和权益。
其次，全球化使得国际法律规范的执行和司法保护更加困难。
由于涉及跨国利益和不同法律制度的差异，执行国际法律规范变得复杂和繁琐。
国际合作和跨国调解成为解决争议的重要手段。
例如，在国际知识产权保护方面，各国需要加强合作，共同打击侵权行为，并建立有效的知识产权保护机制。
此外，全球化还对国际法律规范的监督和评估提出了新的要求。
监督和评估是确保国际法律规范有效执行和有效的手段。
全球化背景下，各国需要进一步加强合作，共同制定监督和评估机制，以确保各方按照国际法律规范的要求行事。
例如，各国应建立信息共享和数据交流平台，加强对国际环境保护和气候变化等重大全球问题的监督和评估。
在面对全球化时代的国际法律挑战时，各国可以采取一系列应对策略。
首先，加强国际合作和交流。
各国应加强与其他国家、国际组织和非政府组织的合作，共同应对全球化带来的挑战。
其次，积极参与国际法律规范的制定和完善。
各国应积极参与相关国际组织和条约的讨论和制定过程，使自己的利益得到充分保护。
此外，各国还应加强自身国内法律体系和机制的建设，提高本国法律规范的适应性和执行力。
综上所述，全球化时代的国际法律规范与应对策略是一个重要而复杂的议题。
各国需要共同努力，加强国际合作和交流，制定更加全面和细致的法律规范，加强国际监督和评估机制。
只有这样，才能更好地应对全球化带来的各种挑战，并确保国际法律规范的有效执行和保护。
是否应该废除全球化法律的辩论辩题
是否应该废除全球化法律的辩论辩题正方，应该废除全球化法律。
全球化法律的存在给世界各国带来了很多问题，因此我们应该废除全球化法律。
首先，全球化法律削弱了国家的主权。
根据国际法，一国的法律可能会被其他国家的法律所取代，这意味着国家失去了对自己领土内事务的控制权。
这对于维护国家的独立和自主性是非常不利的。
其次，全球化法律给跨国公司带来了过多的权力。
这些公司可以通过跨国法律来规避国家的法律，导致了他们在全球范围内的无节制行为。
最后，全球化法律也给了国际组织过多的权力。
这些组织可以通过国际法律来干涉国家内部事务，这对于国家的独立和主权构成了威胁。
名人名句，英国哲学家培根曾说过，“法律是一种工具，而不是一种玩具。
”这句话告诉我们法律应该为国家和人民服务，而不是被滥用。
经典案例，1999年，美国跨国公司伊莱利利公司在尼日利亚发生了石油泄漏事故，导致了严重的环境污染和人员伤亡。
然而，由于全球化法律的存在，尼日利亚政府无法追究伊莱利利公司的责任，因为公司可以通过跨国法律来规避国家的法律责任。
反方，不应该废除全球化法律。
全球化法律的存在是为了促进国际间的合作与交流，因此我们不应该废除全球化法律。
首先，全球化法律为国际社会提供了一个共同的法律框架，促进了国际间的合作与交流。
其次，全球化法律可以帮助解决跨国犯罪问题。
通过国际法律，各国可以共同合作打击跨国犯罪，维护国际社会的安全与稳定。
最后，全球化法律也有助于保护人权。
通过国际法律，各国可以共同合作保护人权，防止人权的侵犯和滥用。
名人名句，联合国前秘书长安南曾说过，“全球化是一把双刃剑，我们不能因为它的负面影响而否定它的正面意义。
”这句话告诉我们全球化法律虽然存在问题，但也有其积极的一面。
经典案例，2015年，国际刑事法院成功审判了刚果民主共和国前总统博希尔，这是国际法律的一次重要胜利。
通过国际法律，国际社会成功维护了正义，保护了受害者的权益。
全球化背景下法学教育的现代性转变
全球化背景下法学教育的现代性转变作者：冯红来源：《吉林省教育学院学报·上旬刊》 2014年第3期冯红（石家庄学院政法学院，河北石家庄050035）摘要：20世纪以来，各国的法学教育都受到了全球化的深刻影响，对法学教育的改革成为了当前各大院校研究的新课题。
在全球化背景下，对法学教育发展的功能怎样定位以及怎样对法学教育进行现代性的转变来达到推动我国社会主义法治建设的目的等问题都是值得法学界进一步研究思考的。
本文通过对法学院职能的转变、法学教育所面临的挑战的分析，对我国法学教育在全球化背景下的转变提出相关的合理建议，以期促进我国法学教育的进一步发展。
关键词：全球化；法学教育；现代性转变中图分类号：G641文献标识码：A文章编号：1671—1580（2014）03—0069—02收稿日期：2013—09—22作者简介：冯红（1979—），女，河北石家庄人。
石家庄学院政法学院，讲师，博士，研究方向：法学。
一、全球化背景下法学院职能的转变我国法学教育历经60多年的不断发展和完善，在当前全球化背景下依然面临着深刻的转变。
我们在对当前我国法学教育所处的境地进行评价时，不能只看到法学教育自身体系的问题，还要考虑到其所处的社会环境和社会制度的改革。
我们都知道，我国法学教育是在改革开放之后才逐渐恢复并开始发展的，因此，改革开放这一特殊的时代背景也就深深地影响了我国法学教育发展的方向，使其呈现出这一背景下所具有的特点。
无论是对法律体系的外在进行建构，还是法律在数量上有所增加，都不足以成为法律得以发展的推动力。
法律能否得到发展，关键在于是否拥有一大批具有自觉维护法律制度，并用自身行动来对法律价值进行实践的法律专业人才。
法律教育的目的在于提高民众的法治观念，强化民众的法律意识，这是一个需要长期坚持积累的过程。
当前，全球化的特殊背景对我国法学教育的体制和培养目标又提出了新的更高的要求，也就是说，我国的法学教育不但要努力培养合格优秀的法律工作者，而且还要努力提高全体公民的法律素养，使他们对法律产生信仰的情感。
法律规制与解放之间
法律：规制与解放之间——读《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》高鸿钧清华大学法学院教授2012-12-17 19:23:25 来源：《政法论坛》2012年4期在人类社会，没有秩序，人们的自由就无从谈起；但没有自由，人们就可能沦为暴政的祭品。
就此而言，秩序与自由之间是一种悖论关系。
规制与解放，是秩序与自由之间关系的另一种表达。
没有规制，人类可能蜕化到自然状态；没有解放的追求，社会可能成为规制的铁幕。
如何维持规制与解放之间的张力，使秩序更为合理，社会更协调，个体更有尊严，是法学、政治哲学和社会理论的一大难题。
古往今来，许多贤哲志士都曾思考和探索这个难题，当代葡萄牙学者桑托斯就是其中之一。
在《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》①一书中，他以后现代的视角，对现代社会规制与解放的历程，进行了深度反思和深刻批判，并对未来的解放前景进行了展望。
在该书中，桑托斯考察了现代社会关于解放承诺的基本内容，分析了解放坍塌成规制或服从于规制的过程和原因，探讨了现代科学对法律和政治的影响，指出了现代法律的基本特征及其主要缺陷。
然后，他尝试运用地方法、国家法和全球法三重法律空间，超越现代社会的国家法与国际法二元主义；试图激活文艺复兴的共和主义国家概念，重构了当代社会的结构空间，指出了与之相对应的六重权力形式、法律形式和知识形式，并以参与式民主和多元法制来整合这些空间，从而超越现代社会的国家与市民社会二元主义及其由此衍生的公法与私法二元主义；主张恢复法律与革命之间的张力，既防止法律吸收革命，又避免革命吞噬法律，从而超越现代社会的两种变迁模式和三种路径。
最后，桑托斯指出了现代社会从规制走向解放的基本方向和主要途径。
一、现代承诺与失望：历史的回顾尼采曾呼吁人们：“让你们的精神和你们的道德服役于大地的意义：让一切事物的评价由你们而重新决定！因此你们当成为战士！因此你们当成为创造者！”[1](P.93)尼采主张，人应以个体内在的权力意志超越自己，挣脱一切道德羁绊，打破所有传统枷锁。
全球化与法学思维方式的革命_周永坤_9_30
全球化内容包括四个方面 :经济 、生态 、政治和文 化 。经济全球化是全球化的先导 ,是全球化的动力 。经 济全球化指资本 、商品 、劳动力 、科技等经济要素的全 球化流转 ,各国经济相互渗透 、相互依存 、相互合作与 竞争而形成一个整体 。90 年代以来 , 经济全球化的 重点已从边境措施向国内立法和决策转移 , 从贸易自 由化向要素自由流动转移 , 从部门自由化向整体自由 化转移 , 尤其是贸易与劳工标准 、贸易与环境保护 、 贸易与消除贫困等方面 。不管你是否愿意 , 任何国家 的经济已无可奈何地成为全球经济的组成部分 , 无国 界经济在许多地区 、许多方面已成为现实(例如欧共 体) 。有学者预测 , 到下世纪 , 无国界经济将成为主 导经济 。
①[ 英 ]施米托夫《: 国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社 1993 年版 ,第 178 页 。 ②参见《新华日报》,1998 年 8 月 29 日第 1 版 。 ③本文主要的分析对象是法理学 ,偶尔涉及其他法学分支学科 。
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法理学第十五章全球化及法律发展
WTO规则与Leabharlann 各成员国法律的趋同化WTO规则是规范成员国的国际贸易管理行为的，相应的规则也存在于各成员国的国内立法之中。自关贸总 协定实施以来，各缔约方在对外贸易管理方面即开始彼此约束。各个国家的相关立法必须与其承担的条 约义务相一致，使全球范围内国际贸易管理方面的法律规范走向趋同化和一体化。最初的关贸总协定只 涉及国际货物贸易的政府管理问题，而且主要是规定关税问题，对于非关税管理措施只作了笼统的规定 。但在随后的几十年时间里，总协定条约体系所涉及的领域不断扩大，至乌拉圭回合谈判结束，世界贸 易组织条约体系已从国际货物贸易扩展到国际服务贸易、国际投资、知识产权保护等领域;
在贸易管理措施方面，已具体到反倾销、反补贴、政府采购、许可程序、海关估价、动植物检疫、技术标 准等各个领域。目前，几乎所有国家的对外贸易管理制度和措施都已置于世界贸易组织的各类规则之下 。一国已不能任意确定其关税水平，也不能任意行使配额、许可等进出口管理措施，除非其准备承担由 此所产生的国际法后果。《与贸易相关的知识产权协议》等国际法律文件则将使各国的有关立法在内容 上趋同，并同国际规则保持一致。
传统性
现代性
后现代性
工业化
现代化
西方化
这一个“错综复杂”的关系
（二）法律现代化的概念与特征
法律现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性（Modernity）的不断增加的过程；同时也是伴 随着社会的转型而相应地由传统型法制向现代型法制转化的历史过程。
人治型的价值 —规范体系
过渡
法治型的价值 —规范体系
法律本土化 的基本表现
法法律律制制度度的的变变迁迁 法律制度的变迁 法律制度的变迁 复兴传统法律文化
利用本土资源
外来法的本土改造
现代性的终结与全球性的未来
现代性的终结与全球性的未来赵汀阳“现代性”与“全球性”这个题目，其实没有确定答案，这是一个新问题，而且是一个尚未稳定的问题，还在变化中，所以我不能说已经有个能够看得很清楚的答案，也许会有许多答案。
因此，我愿意和大家一起思考。
面对新问题，首先的困难就是没有一套现成适用的成熟概念，能够用来恰当地反思正在发生剧变的时代。
有些人也许不同意，因为现代思想就是我们手头现成的成熟观念，一直都很好用。
可是，我们所处的这个时代就是现代正在终结，而一个新时代正在开始的过程，这个过程可能已经有几十年甚至上百年，这取决于什么样的划分标准。
现代的衰落是慢慢发生的，是在现代的盛世就开始的，新时代的发生也是一个过程，并没有一个清楚的起点。
也许，我们可以称呼这个新时代为“全球时代”。
按照马克思的说法，全球化甚至在他那个时代就开始了，那时不叫全球化，而说世界化。
马克思是对全球化最早进行反思的思想家，他相信每个国家的解放问题必须通过“国际主义”（英特纳雄耐尔）去解决，全世界的无产阶级应该联合起来打倒各国的资本主义。
但马克思似乎没有意识到，至少没有严重地意识到，在资本主义世界体系中，全世界的无产阶级未必能够联合起来，而全世界的资本家反倒是有可能联合起来。
这一点有些悲剧色彩，后来的全球化事实说明，各国的无产阶级之间存在严重的利益冲突而很难大公无私地联合起来，而各国的资本家却在某些方面更有条件同流合污。
马克思也是反思现代性的最早思想家之一，但那时的现代性问题并不严重，相反，那时属于现代盛世。
100多年来，尽管有许多欧洲左派思想家或激进思想家一直对现代性进行批判，但现代性还是一路高歌成为了世界的秩序、价值观和通用标准。
现代创造的各种世俗好处都是具体而实惠的，貌似立竿见影的灵丹妙药，比如各种技术进步所创造的物质、便利和享受，个人权利所保证的自由，市场化和民主化所制造的半真半假的平等，而现代产生的各种痛苦和危险却比较抽象和隐蔽，就像慢性病一样，因此，许多人相信，现代具有无限进步的能力，能够在不可救药之前克服各种挑战。
社会学视野下法律的现代性与地方性
社会学视野下法律的现代性与地方性如果从清末修律算起的话，中国的法制现代化的历程已经走过一个多世纪了。
这一个多世纪中，中国法律变革的主旋律一直是法律的移植，即从国外引进成型的法律。
从晚清政府到北洋政府到国民党政府，一直到新中国成立之后概莫如此。
然而，在这一个多世纪中，对于究竟是要全盘移植西方法律还是要延续中国几千年流传的法律文化传统，争论一直不绝于耳，观点甚至水火不容。
且不说满清保守派“祖宗之法不可变”、洋务派的“中体西用”与维新派的“西化”之争，单单是知识分子内部的争论就从来没有停止过。
比较著名的有新文化运动时期《新青年》派与《东方》派的争论，“五四”后二十年代的东西文化之争，30年代的“本位”与“西化”之争，以及上世纪末“法律移植”派与“本土资源”派的争论。
这种争论本身尽管难有胜负之分，因为谁都难让对方心悦臣服。
但是从社会的立法实践上来看，法律移植的大潮似乎从来没有退却。
这种争论背后的逻辑究竟是什么?法律的移植与本土的文化究竟是一个什么样关系?我们在实践中究竟应该怎样处理这种种矛盾和冲突?本文试图从法社会学的视角来梳理和理解这些关系。
一、法律现代性：逻辑、反动及其悖论以上争论用西方学术的话语来看，实质上就是法律的普适性和地方性之间孰是孰非的问题。
(一)法律现代性的逻辑按照马克斯.韦伯的逻辑，西方现代法律体系的形成过程就是一个经由“祛魅”而逐渐理性化的过程，所谓法律的现代性也就是法律的形式合理性、程序严密性和技术的精确化。
他在《法律与社会》中对于西方法律的发展过程做了如下的概括：在这当中(指他前文中描述的法律的发展过程中——笔者注)，法的形式的品质从原始法律过程中的受魔法制约的形式主义和受默视制约的非理性的结合体发展起来，可能是经由受神权政治或世袭制度制约的、实质的和无形式的目的理性的曲折道路，发展为愈来愈专业化的、法学的即逻辑的理性和系统性，而这样一来——首先纯粹从外表观察——就发展为法的日益合乎逻辑的升华和归纳的严谨，以及法律过程的愈来愈合理的技术。
法律的现代性问题
作为法律现代性的法律实证主义
1、“对法律概念的纯粹分析性研究、对法律不同 词汇意义的研究，与法律的历史、社会学研究相比， 对我们理解法律的本质来说同等重要”；
2、命令学说，即“法律本质上就是一种命令”。 这样，典型法律实证主义就在这几个方面成为法律 现代性的特征，首先，法律是人为的创制而非自然 的存有；其次，对于法律的研究必须以分析性的科 学方法；
J.Habermas, “Modernity: An Unfinished Project” in
Habermas and the Unfinished Project of Modernity: Critical Essays on The Philosophical Discourse of Modernity, Maurizio Passerin d‘Entrèves & Seyla
Benhabib ed., Mass.:the MIT Press, 1997
脱离了时间结构的现代性
“现代性”一词就脱离了其所本源的时间结构，而 变为一种精神状态、理论形态，同时，也包括与之 相关的富有此种精神气质的社会、组织形态。
Habermas：现代性意味着一种“主体性”。
黑格尔认为，主体性包括：个体主义（自我理解），批判的权利 （自我选择），行为自由（自我负责），唯心主义哲学（自我意 识）。
第二讲 法律的现代性问题
人们就是这样描绘历史天 使的。他的脸朝着过去。 在我们认为是一连串事件 的地方，他看到的是一场 单一的灾难。这场灾难堆 积着尸骸，将它们抛弃在 他的面前。天使想停下来 唤醒死者，把破碎的世界 修补完整。可是从天堂吹 来了一阵风暴，它猛烈地 吹击着天使的翅膀，以至 他再也无法把它们收拢。 这风暴无可抗拒地把天使 刮向他背对着的未来，而 他面前的残垣断壁却越堆 越高直逼天际。这场风暴 就是我们所称的进步。
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解放与规制：法律的现代性与全球化高鸿钧2012-08-27 10:02:22 来源：检察日报 2012-08-23规制与解放，是秩序与自由之间关系的另一种表达。
如何维持规制与解放之间的张力，使秩序更合理，社会更协调，个体更有尊严，是法学、政治哲学和社会理论的一大难题。
在人类社会，没有秩序，人们的自由就无从谈起;但没有自由，人们就可能沦为暴政的祭品。
就此而言，秩序与自由之间是一种悖论关系。
规制与解放，是秩序与自由之间关系的另一种表达。
如何维持规制与解放之间的张力，使秩序更合理，社会更协调，个体更有尊严，是法学、政治哲学和社会理论的一大难题。
古往今来，许多贤哲志士都思考和探索过这个难题，当代葡萄牙学者桑托斯就是其中之一。
在《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》一书中，他以后现代的视角，对现代社会规制与解放的历程，进行了深度反思和深刻批判，并对未来的解放前景进行了展望。
一、现代承诺及其失落:解放与规制桑托斯富有洞见地总结了现代社会借以华丽登场的四项解放承诺:平等、自由、和平与控制自然。
为了实现这些美好的承诺，现代解放的三大支柱，也就是韦伯所概括的三大理性逻辑，遂得以确立:科学和技术的认知工具理性，伦理和法律的道德实践理性，以及文学和艺术的审美表现理性。
而在现代性的三大支柱中，理性更成为统驭一切的源代码，而科技理性成为了万流归宗的新上帝。
其中，政治科学化与理性化，虽然获得了新的正当性基础，却打造出科技官僚的铁笼，致使政府变成了衙门，公仆变成了主人;法律科学化和理性化，虽然增加了确定性，却结出了法律形式主义的苦果，法律运作无视内在精神和情境差异;生活世界科学化和理性化，虽然祛除了各种灵魅、斩断了家族羁绊，却导致了目的理性宰制生活常识，生产范式统驭生活范式，效率、权力和金钱奴役心性;文学艺术的科学化和理性化，虽然摆脱了传统的束缚和御用的宿命，却陷入了标准化和形式化的误区，艺术的个性化、多元性和想象力没有得到应有的发挥。
简言之，科技理性主宰的现代化，并没有兑现最初承诺。
科技的发展并没有带来人的解放，而是强化了人对人的控制，甚至导致了物对人的支配。
现代化的最初承诺并没有兑现，解放的理想坍塌成规制的现实。
在桑托斯看来，人文主义所追求的现代社会，内含解放的目标，但西方的现代社会却与资本主义相耦合，因而解放的目标被规制所吞噬。
他认为，在西方的现代社会中，最初奉行的是民主自由主义的制度模式，之后在民主自由主义体制模式之外，又产生了第二种模式，即以苏联为典型的激进社会主义试验。
第一种模式采取法治形式，自由主义的右翼认为自由本身就包含着解放，强调市场的力量;其左翼认为平等不断扩大才是走向解放，强调福利制度的重要性。
同第一种模式相反，第二种模式是革命路径，其方式是以革命替代法律。
在桑托斯看来，上述两种模式分别代表了现代化的两种基本范式，即改革范式和革命范式。
时至今日，这两种范式似乎都已经耗尽能量。
以往的现代性替代方案一旦实施，就比原来的模式制造了更多的问题，带来了更多的弊端;革命一旦成功，执政者就运用法律制止革命;当代社会的主要模式不是革命颠覆法律，而是法律吸收革命。
有鉴于此，遭受压迫的弱势群体和边缘人群，既不应幻想整体的解放超越，即通过一次或几次革命而彻底实现解放，也不应默认规制的现实，放弃解放理想;既不应走议会道路与权贵精英共享权力，也不应简单地夺取政权并取而代之。
他认为，无论是规制抑或是解放，都不会是零和博弈;解放不会一劳永逸而是内生于不平等的权力关系中，权力场域也是抵制的场域，压迫的地方也是反抗的地方，规制的场所也是解放的场所。
二、全球法的类型与寓意:霸权与反霸权在桑托斯看来，全球化背景下的法律多元主义时代已然到来。
然而，法律全球化并不是自由的序曲和解放的福音。
无论是全球化的地方主义，还是地方化的全球主义，都是霸权主义的全球化。
各国法律在全球的地位，取决于本国在世界体系中的位置，边缘国家是全球法律的输入者，核心国家是全球法律的输出者，而半边缘国家则介乎两者之间。
一个国家法律现代化的路径以及在法系上的归属，也决定其在法律全球化中的位置。
针对晚近全球法的发展，桑托斯指出了七种主要类型，并分析了它们的特征。
它们是:(1)跨民族国家治理的全球法;(2)以欧盟法为典型的跨国法;(3)伴随资本全球化和跨国公司而形成的新商人法;(4)由于移民全球化而产生的移民法;(5)经历殖民统治历史的原住民法;(6)以国际人权等为核心内容的次级世界主义之法;(7)全球公域中生长出的保护人类共同遗产的人类法。
在他看来，上述七种全球法中，判断其是属于霸权主义的全球法还是反霸权主义的全球法，关键取决于两个因素:一是看它们的形成是自上而下还是自下而上，二是看它们所代表的利益是核心国家还是边缘国家，是压迫者和排斥者还是被压迫者和被排斥者，以及是局部统治集团还是全人类。
在当代，新自由主义的全球化，已经为全球大多数贫困国家反霸权力量、组织和运动创造了条件，使得它们能够超越诸多差异而看重共同利益，并联合在一起，进行独立但相互关联的社会运动式反霸权斗争。
换言之，当霸权主义的规制全球化之时，反霸权斗争的解放也随之全球化。
桑托斯主张对抗式后现代主义。
它既不同于现代主义，也不同于后现代主义。
他认为，现代社会正处在转型期，当代处在现代与后现代之间，故而他的对抗式后现代主义，既有现代的立场，又有后现代的视角。
他认为，在这个转型期，未来的方向并不确定，因为超越现代性的条件尚未具备，对现代性的诊断和处方都不成熟，因而明智的选择不是设计整体的超越方案，而是发掘和拓展现存的解放潜能，同现代性的规制进行对抗。
鉴于科学和法律是西方现代性的核心，因而桑托斯“对抗”的重点便主要指向这两个领域。
三、解放的路径与局限:对桑托斯“处方”的评价首先，“对抗”意味着否思。
否思主要是从认识论之维反思和质疑现代性的基本范式，在此基础上推动范式转换。
在法律之维，桑托斯坚持如下否思:(1)否思国家法的霸权地位和法律与国家密不可分的命题。
(2)拒斥国家与市民社会、公法与私法的二元主义，并承认多重社会结构和法律形式及其政治性。
其次，“对抗”意味着抗争。
对抗性现代主义的主要方式是，边缘人群和弱势群体致力于进行自下而上的呐喊、激扰、监督和抗争，使高高在上的霸权体系和强权体制感到麻烦、焦虑和惊恐，从而被迫做出调整和改进，使社会秩序的解放之维得以维持和拓展，从而兑现现代性的解放承诺。
最后，对抗意味着扩展解放之法。
在桑托斯看来，主流的世界主义是核心国家主张的霸权世界主义，次级世界主义才是人权世界主义，即真正的世界主义。
前者所代表的是经济强势、政治强权和文化霸权，后者所代表的则是弱势群体和边缘人群的道义与尊严;前者是现代性的规制符号，后者象征着现代性的解放精神。
他认为，现代法的三大支柱即以科学名义建构和维持国家法的独霸、国家与市民社会和公法与私法的二元主义、法律为政治上合法的社会变迁提供原则和工具已经趋向于规制且深陷危机，因而应该寻找新的法律支柱，这就是构成行动中世界主义法制的五大支柱。
它们是:(1)不同族群接触与交汇的接触区之法;(2)体现民主精神的劳动法;(3)非资本主义生产性质之法;(4)保护原始居民和无地农民等非公民身份者权益之法;(5)作为最新社会运动的国家法。
简言之，桑托斯所主张的世界主义法制，其核心在于摒弃法的暴力性，弱化法的官僚性，强化法的修辞性，从而超越现代法的共存与和解，走向后现代法的包容与欢聚。
综上所述，在这部著作中，桑托斯汇聚了数十年的思考结晶和研究成果。
他理论深厚、知识丰富、视野开阔，观察敏锐，分析犀利、批判尖锐，并极富原创性和想象力。
在反体系、重解构和碎片化的当代西方学术潮流下，这种博大精深的力作，在西方学界并不多见。
笔者以为，这部著作的主要贡献在于以下几点。
第一，桑托斯以社会理论的视野，从规制与解放之间的张力出发，系统考察了西方现代社会发展的历程，深刻反思了现代性的路径选择、内在冲突和主要问题。
他的研究既区别于社会科学领域关于现代性的一般研究，也区别于一般的法律社会学研究。
置身碎片化和娱乐化的所谓后现代，桑托斯仍然坚守现代社会的基本承诺，重提解放目标，其理论勇气、反抗精神和超越追求，既区别于乐观的现代主义，却也有别于悲观的后现代主义，尤其是与玩世不恭的反讽性后现代主义形成了鲜明对照。
第二，桑托斯回顾了西方现代性“病菌”在世界传播的历程，分析了世界体系的形成、发展及其当代特征，指出了经济全球化和法律全球化对于世界各国的不同意义和后果，批判了全球霸权主义和本土专制主义，描述了世界趋向解放的主要路径，突出强调了基本人权、保护人类共同遗产和维护世界和平的重要性。
在当代关于法律全球化的众多研究中，独树一帜。
第三，桑托斯虽然是西方学者，却秉持反西方中心主义的反思立场和批判意识;对于边缘国家的悲惨境地身怀同情。
这不仅体现了知识分子本应秉具的内在良知和浩然之气，而且反映了正义之士的世界主义精神。
第四，桑托斯反思了民主自由主义的弊端，民主社会主义的局限，进而倡导非资本主义性质的生产，体现公民自决精神的参与式民主，多元互动的居间法制，以及世界主义的人权，从而避免贪婪的商品拜物教和市场博弈，弥补代议制民主的精英主义缺陷，纠正国家法独断的负面效应，抵制全球化霸权主义的种种规制。
然而，像许多原创性理论主张一样，桑托斯的许多主张也引发了诸多疑问。
首先他没有注意到，在中世纪后期和现代早期，与人文主义并驾齐驱的还有重商主义。
商人精神及其市场机制，在颠覆教会和封建统治的过程中，在推动传统社会转向现代社会的进程中，与人文主义同样发挥了十分重要的作用。
现代市场经济及其资本主义生发于中世纪后期，并非与现代社会耦合，而是内在于现代性之中。
换言之，历史上，现代社会与资本主义社会相交叠有其必然性。
同时，桑托斯所忽略的重要一点是，现代社会是与广义的全球化同步，即现代社会开始之日，人类已然进入了广义全球化的时期。
科学和经济在现代社会中取得支配地位并非偶然，而是有其内在逻辑。
另外，桑托斯从人文主义关于现代性的承诺出发，认为现代性误入歧途，也会引发一些疑问。
例如，他对现代性的这种理解是否失之片面?现代性的承诺没有实现是源于现代化的路径陷入了误区，还是由于这种承诺本身过于乐观和理想化，而对现代社会的长期性和复杂性估计不足?其次，桑托斯所主张的生态社会主义模式，强调参与式民主，主张公民和被排斥于公民之外的所有民众，都能实行政治自治和民主自决。
但他应该意识到，法律的政治化应以政治的充分民主化作为前提，而后者又以生活世界的理性化和公民具备积极参与公共事务的意识和能力为前提。
在缺乏这些前提条件的情况下，法律的政治化会导致法律成为政治的附庸和工具。
桑托斯关于共同体美德的共和主义追求与法律政治化的主张显得过于理想化，甚至有些轻佻。