比例原则视角下的商标保护与例外——以“奥普”商标侵权纠纷案为

比例原则视角下的商标保护与例外——以“奥普”商标侵权纠纷案为研究对象吴晓曼（浙江工商大学法学院，浙江杭州310016）摘要：商标侵权与商标保护是整个商标法律制度的核心，“奥普”商标侵权纠纷案体现了商标保护的比例原则与反向混淆理论的博弈，比例原则是指知识生产难度与知识产权保护程度应当成比例，对于商标专用权的保护，应当与其显著性和知名度相适应，这是商标保护的基本原则，符合知识产权法的立法目的。

而运用反向混淆理论保护显著性和知名度较小的商标专用权，在我国商标授权确权与商标民事侵权二元保护的法律制度背景下应当慎重。

关键词：商标保护；商标知名度；比例原则；商标反向混淆中图分类号：D923.43文献标识码：A［收稿日期］2017-7-19［作者简介］吴晓曼（1992-），女，江西上饶人，硕士研究生，主要研究方向：民商法学。

［网络出版地址］/kcms/detail/36.1211.G4.20171129.1547.022.html.一、问题的提出“奥普”商标侵权纠纷案系最高人民法院发布的2016年中国法院50件典型知识产权案例之一，其基本案情如下：浙江现代新能源有限公司（以下简称新能源公司）系“aopu 奥普”（以下简称涉案商标）商标的权利人，于2002年3月28日核准注册，核定使用商品为第6类“金属建筑材料”。

杭州奥普卫厨科技有限公司（以下简称奥普卫厨公司）系“奥普”、“AUPU ”、“1+N ”、“1+N 浴顶及图”等商标的权利人，其中，“奥普”商标于1995年2月21日核准注册，核定使用商品为第11类：照明器材、取暖器、排气扇、照明、取暖、排风一体机等，于2004年3月21日核定使用商品为第6类：未加工或半加工普通金属、铁路金属材料、金属绳索等。

“AU⁃PU ”商标于2002年7月7日核准注册，核定使用商品为第11类：冰箱、厨房炉灶、排气风扇、取暖器、浴室装置等，于2006年12月21日核定使用商品为第6类：非电气金属缆绳、非电气金属电缆接头、金属标志牌、铜焊金属焊条、金属风标、树木金属保护器、普通金属艺术品等。

“1+N ”、“1+N 浴顶及图”于2009年核准注册，核定使用商品均为第6类：铝、金属隔板（建筑）、建筑用金属板、建筑用金属盖板、金属片和金属板、金属建筑物等。

从上述商标的注册类别来看，奥普卫厨公司的“奥普”和“AUPU ”商标虽然核定使用在第6类，但并未核定使用在第6类中的“金属建筑材料”上，且在第6类商标上的核准注册时间晚于新能源公司。

新能源公司发现奥普卫厨公司生产并销售标有“AUPU 奥普”商标的金属扣板，故诉至法院，主张奥普卫厨公司侵害其注册商标专用权，请求停止在金属扣板上使用“AUPU 奥普”商标，并赔偿经济损失500万元。

本案一审、二审法院认为奥普卫厨公司未经新能源公司许可，在同一种商品上使用与涉案商标近似的商标，容易导致混淆，构成对新能源公司商标专用权的侵犯。

由于奥普卫厨公司的电器类文章编号：1008-3537（2017）04-0050-06DOI ：10.13844/ki.jxddxb.2017.04.011.--50“奥普”商标的知名度较高，新能源公司合法行使其涉案商标专用权因此而受到的压制必然较大，其因被控侵权行为遭受的损失必然也较大，故应赔偿新能源公司相应的经济损失，只是一审、二审法院在赔偿数额方面存在差异。

再审法院认为对涉案商标的保护范围和保护强度应当与新能源公司对该商标的显著性和知名度相适应，新能源公司并未通过正当的使用行为，使涉案商标产生了足以受到法律保护的显著性和知名度，且相关公众不会将被诉侵权商品误认为来源于新能源公司，奥普卫厨公司使用被诉侵权标识的行为不构成对涉案商标权的侵害，故判决驳回新能源公司的全部诉讼请求。

①分析上述判决理由可知，一审与二审法院认为构成商标侵权，并根据反向混淆理论认定赔偿数额。

而再审法院根据比例原则，即商标保护范围和保护强度应当与商标的显著性和知名度相适应，认为不会导致市场混淆，不构成商标侵权。

该案同时涉及到商标法上的比例原则和其例外——反向混淆理论。

该如何运用比例原则确定商标专用权的保护范围？如何正确运用反向混淆理论保护商标知名度较小的商标专用权人？本案是否应该突破比例原则适用反向混淆理论以保护知名度、显著性较小的商标专用权？笔者将对上述问题进行分析。

二、比例原则应是商标保护的基本原则作为一项法律原则，比例原则产生于19世纪德国的警察法学，最早肇始于德国学者Von Berg。

［1］比例原则不仅适用于公法领域，在知识产权法中也有体现。

（一）比例原则符合知识产权法的立法目的知识产权法与一般民法不同，知识产权法的客体是特定的信息，信息是自由的，信息的创造者无法凭借自己的力量对信息进行排他性控制、阻止信息被他人利用，为了鼓励和刺激更多的人投身于特定的对社会有益的活动，如创作作品、发明创造、提升商誉等，通过立法创设一系列权利，以控制利用特定信息的行为。

因此，知识产权法是强行法，其权利内容由法律直接规定，在法定权利保护范围之外，则处于公有领域，任何人都有权使用。

知识产权法的中心任务是保护知识产权，但是其最终目的是促进社会经济文化事业的全面、迅速和可持续发展。

知识产权是从公有领域当中划分出来的一块领地，其范围过大，对知识产权的保护强度过强，不利于公众自由地利用原本应当属于公共领域的自由信息。

反之，其范围过小，对知识产权的保护力度不够，达不到刺激更多的人投入特定活动中，不利于社会经济文化事业的丰富发展。

因此，哪些信息可以作为知识产权的保护对象，应当赋予权利人多大的权利，给予权利人何种救济以及救济的程度如何等，是知识产权保护永恒的话题。

也就是说，要在权利人的利益和社会公众利益之间寻找一个平衡点，均衡各方利益，比例原则就为利益均衡提供了一个较为客观、易操作的保护原则。

知识产权法上的比例原则是指知识生产难度与知识产权保护程度成比例，保持合理的对应关系，换言之，知识生产难度越大，其产权保护程度应当越高，反之，如果知识生产难度越小，其产权保护程度也应降低。

［2］（二）比例原则的法哲学基础任何法律原则都有其深层的理论基础，比例原则也不例外，笔者认为，其正当性基础与知识产权法律制度的正当性是一致的，符合劳动财产权学说和功利主义学说。

第一，洛克的劳动财产权学说为知识产权提供了极富道德色彩的证成性依据，他认为：“土地和一切低等动物为一切人共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没①参见最高人民法院（2016）最高法民再216号民事判决书。

--51有这种权利。

他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。

所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，它就已经渗进他的劳动，在这上面加入他自己所有的某些东西，因而使他成为他的财产。

因为，既然劳动是劳动者无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下。

”［3］简言之，洛克认为既然人对自己的人身享有所有权，那么对自己的身体所从事的劳动就享有所有权，凡是渗入自己劳动的东西应当归属于他。

具体到商标法领域，对商标专用权的保护，应当与商标显著性与知名度相适应。

商标的固有显著性同著作权法上的作品相类似，商标权人投入了一定的智力创作活动，甚至一些商标是商标权人臆造出来的标识，不仅可以注册为商标，享有商标专用权，而且还应当赋予较高的保护程度。

对于显著性是通过使用获得的商标，商标权人在使用商标的过程中也投入了相当程度的劳动，比如大量宣传、保证商品质量等，提升其商标的知名度，商标背后凝聚了商标权人劳动获得的良好商誉，此时法律也应当给予较高程度的保护。

因此，商标的显著性越高，知名度越大，商标权人投入的劳动就越多，应当得到较强的保护。

反之，商标的显著性较低或者其显著性是通过他人在其他商品或服务类别注册的商标获得，其本身知名度较小，有攀附他人商誉的嫌疑，法律对其商标专用权保护的强度和范围应当是与其自身低显著性和低知名度相适应的。

值得注意的是，洛克在强调劳动财产权绝对保护的同时，也注意到至少还应当留有足够的同样好的东西给其他人所共有，这实际上是经济学上的概念，通过劳动获得财产权的同时还不应使其他人的境遇变得更坏，即“帕累托最优”。

这在知识产权法上也同样适用，如果对知识产权的保护强度过强，不利于公众自由利用原本应当属于公共领域的自由信息。

如果对显著性较低、知名度不高的商标赋予较强的保护力度，就会导致在类似商品或服务上使用近似商标，即使不会导致混淆，也被认定为侵犯商标专用权。

第二，在英美法系知识产权法中，边沁的功利主义学说占据主导地位。

边沁认为：“它按照看来势必增大或减少利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。

我说的是无论什么行动，因而不仅是私人的每项行动，而且是政府的每项措施。

”［4］边沁将功利界定为幸福和福乐，凡是具有能够满足最大多数人的最大幸福倾向的，就是值得赞成的。

［5］全部道德体系和整个立法体系都是建立在这个唯一的基础上，就是关于痛苦和快乐的判断，因而功利主义也可以称为“最大幸福原则”（the greatest happiness principle）。

具体到商标法领域，商标法对显著性、知名度较高的商标赋予较高的保护程度，使得商标权人享有较高程度的商标专有权，同时因为此类商标背后一般具有较高的商誉，商品或服务质量较高，赋予较高的保护力度使得他人难以侵犯该商标的专用权，使得市场混淆不易发生，保障了消费者的利益，在赋予商标专用权的同时也满足了最大多数人的利益。

基于比例原则的正当性以及其理论基础完全符合知识产权的法哲学理论，符合知识产权法的立法目的，结合域外立法经验，可知比例原则应当是商标保护的基本原则。

（三）我国比例原则的商标保护我国《商标法》和有关司法解释虽然并未直接规定“商标保护应当符合比例原则”，但在商标注册、驰名商标的保护、商标侵权损害赔偿责任等方面均有体现。

首先，《商标法》第十一条规定，缺乏显著性的标志不得作为商标注册。

因为根据比例原则，对于缺乏固有显著性的标志，同著作权法不具有独创性的作品不受保护类似，未投入一定的吴晓曼比例原则视角下的商标保护与例外——以“奥普”商标侵权纠纷案为研究对象法学研究--52江西广播电视大学学报2017年第4期智力创作劳动，不予商标保护。

但是《商标法》第十一条也同时规定，经过使用获得显著性的可以作为商标注册，商标权人在使用商标的过程中经过大量宣传、保证商品或服务质量等，提升其商标的知名度，相关公众能够通过商标识别商品或服务的来源，此时可以作为商标注册。

其次，《商标法》第十三条有关驰名商标的保护规则，由于驰名商标背后凝聚着较高的商誉，按照比例原则，即使未在中国注册，也给予一定程度的保护。