数罪并罚的几个问题

论数罪并罚制度数罪并罚，作为国际上普遍运用的一种刑罚裁量制度，其价值主要表现为：在一个诉讼中如何确定一个被告人由于实施多个不同种类的犯罪而产生的刑事责任计算问题。

这既是对犯罪人人身危险性作出的一种全面衡量，也是对犯罪人所犯罪行的社会危害性的客观评价，最终为确定其应执行的刑罚提供量刑依据。

《中华人民共和国刑法》在总则第四章《刑罚的具体》运用中规定了数罪并罚原则。

正确理解和适用这一原则，关系到贯彻社会主义法制原则以及依法办案的严肃性。

《刑法》实施以来，刑法学界对于如何正确理解和适用这一原则，存在不同的认识；而司法机关在具体实践中的做法也不尽相同。

本文将从数罪并罚的历史沿袭和具体适用两方面对该原则进行一些行而有效的讨论。

一简单地说，数罪并罚就是司法机关对一人犯数罪的情况进行合并处理的一项原则。

犯罪现象中，不仅有一人犯一罪的情况，而且有一人犯数罪的情况。

一般来说，一人犯数罪比一人犯一罪对社会的危害性更大，应当处以较重的刑罚。

因此，立法者对犯数罪的犯罪分子采取了特殊的量刑原则，这就是刑罚具体运用中的数罪并罚。

而对于数罪的处罚，各国在刑法中或理论上有不同的称谓。

如前苏联称之为“并合论罪”，日本称之为“并合罪”，《1871年德国刑法典》称之为“数罪俱发”等等。

我国封建法典的代表《唐律》各例律中称“二罪从重”，旧中国北洋政府时代的《暂行新刑律》称为“俱发罪”。

对数罪如何处罚，中外历史上的法律都有过不同的规定。

如《唐律》规定：“诸二罪以上俱发，以重者论；等者，从一。

若一罪先发，已经论决，余罪后发，其轻若等，勿论；重者，更论之。

通计前罪，以充后数。

即以赃致罪，频犯者，并累科。

……”很显然，《唐律》对于数罪的处罚，既体现了封建统治阶级的所谓“恤刑慎罚”思想，又体现了对所谓重犯、累犯从严之惩处。

比奴隶社会极端野蛮残酷的刑罚制度，数罪并罚制度无疑是一个历史的进步。

进入资本主义阶段以后，资产阶级为了巩固其统治秩序，确立了资本主义法制原则，在刑事立法方面，把对数罪的处罚规定在刑法典中，成为其刑法中重要的刑罚制度之一。

如《1871年德国刑法典》对数罪的处罚作了专章的规定。

该法典第五章第七十四条规定：“一、凡以多数独立行为犯数重罪或轻罪，或数次犯同一重罪或轻罪，因而应处多数有期自由刑时，应将各刑中之最长期刑再予加重，作为合并刑而宣告之。

二、如应处的多数自由刑种类不同，定合并刑时，应将各刑中种类最重之刑再予加重。

三、合并刑的刑期应低于犯人原应判处多数自由刑的总和，而且不得超过十五年重惩役、十年轻惩役及十五年城堡监禁。

”继《1871年德国刑法典》之后，其他国家颁布的刑法典一般都有对数罪处罚的规定。

旧中国北洋政府时代的《暂行新刑律》和国民党反动政府时代的刑法，对数罪的处罚也设有专章。

这些规定，对于维护剥削阶级的阶级利益和统治秩序都曾起过一定的作用。

新中国，法制建设也渐渐走上正轨。

我国刑法中规定的刑罚制度是保护人民，惩罚犯罪，保障社会主义建设的有力工具，体现在刑罚的目的上是为了预防犯罪和减少犯罪。

司法机关在具体运用刑罚时，根据犯罪分子的犯罪事实、情节和对于社会危害的程度，在《刑法》规定的量刑幅度以内，判处适当的刑罚。

对犯数罪的犯罪分子，在一罪一罚的基础上按照一定的原则，实行并罚，既不轻纵，又不无限制的加重处罚，做到重罪重判，轻罪轻判，罪刑相适应。

我国第一部刑法是于1979年修订，经过近三十年的司法实践与研究。

我国刑法中数罪并罚制度逐渐形成了自己的特点：（1）必须一行为人犯有数罪。

这是数罪并罚的前提，没有这个前提，也就没有数罪并罚。

（2）犯罪分子所犯的数罪必须发生在法定的时间界限内既判决宣告以前或者在刑罚执行完毕以前。

（3）对犯罪分子所犯数罪分别定罪量刑，按照刑法规定的并罚原则，决定应执行的刑罚，即对其所犯的数罪，依照刑法分则的规定，一个罪一个罪地确定罪名，裁量刑罚，按照刑法总则规定的数罪并罚原则，决定应当执行的刑罚。

二在数罪并罚的历史发展过程中，也先后产生了许多的分支学说。

总的说来，有四种学说传播最为广泛，影响最为深刻，在数罪并罚的历史上发挥了很大的推动作用。

下面笔者将结合这些分支的优劣之处来分别介绍一下这几类学说。

(一)相加原则，也叫“并科主义”。

根据一罪一罚的原则，认为既成立数罪，就应将数罪分别定罪判刑，然后将各罪所判的刑罚相加在一起，全部执行。

简单的相加原则是比较原始，缺乏一定的灵活性和可操作性。

这种并罚方法，似乎合情合理，但在实践中很难执行，如死刑和无期徒刑，事实上不能并科；有期徒刑和附加刑，虽然能并科，但对犯人显然过于苛刻。

少数国家至今依然适用相加原则，导致了数百年刑期的产生，使刑罚失去了准确的意义和价值。

(二)吸收原则，即重刑吸收轻刑原则。

一人犯数罪，在分别宣告的刑罚中，选择其中一种最重的刑罚执行，其余较轻的刑罚被最重的刑罚所吸收。

前苏联就是采取这种并罚方法。

《1960年苏俄刑法典》第四十条规定：“遇犯罪人犯有本法典分则不同条文所规定的二个以上的罪行，而且对其中任何一个都没有处刑时，法院应先就每个罪行分别处刑，然后采取以较重的刑罚吸收较轻刑罚的方法，或者在规定最重刑罚的条文所规定的限度内，把判处的各刑全部或部分合并，最后确定总和的刑罚。

”这种并罚的方法，对判处死刑和无期徒刑的犯罪分子是可以的，但普遍采用却有明显的弊端。

因为这样并罚的结果，有时会使犯数罪和犯一罪的犯罪分子受到的刑罚一样，未免有失公平，而且还可能起到鼓励犯罪分子继续犯罪的负面作用。

有的犯罪分子在实施一个重罪后，就可以肆无忌惮地实施具有同等刑罚或刑罚较轻的犯罪，而受不到应得的惩罚。

因此，当今世界单纯采用这种并罚原则的国家极少。

(三)限制加重原则。

即以数罪中最重的刑罚为基础，再加重一定的刑罚，作为执行的刑罚，但不得超过一定的限度；或先对数罪分别量刑，然后在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上酌情决定应当执行的刑期，并规定宣告刑不得超过一定的限度。

这种并罚方法，弥补了相加原则和吸收原则两种并罚方法的不足，对犯罪人的处罚，既不失之过严，也不失之过宽，比较切合实际。

但是，这种并罚方法，只适用于一部分刑种，如有期徒刑、拘役、管制等。

因而单纯采用这种并罚方法的国家也不多。

(四)折衷原则。

鉴于上述三种并罚原则各有利弊，除少数国家单纯采用某一原则外，大多数国家都采用折衷原则，即根据不同情况分别采用相加、吸收、限制加重等不同原则。

如一人犯数罪判处几个死刑、几个无期徒刑或数罪中有一罪判处死刑或无期徒刑的，采用吸收原则，只宣告一个死刑或无期徒刑，其他主刑被吸收不再执行。

但附加刑一般不吸收，仍须执行。

一人犯数罪判处几个有期徒刑、拘役或管制的，采取限制加重原则。

一人犯数罪判处有期徒刑、拘役或管制，而同时判处罚金、剥夺政治权利和没收财产等附加刑的采取相加原则，合并执行。

三在具体的适用过程中，并不是仅仅依靠几项原则就可以解决所有的问题的。

笔者认为，在三种情况下数罪并罚的运用需要进一步的思考与斟酌，以确保断案的准确无误。

现归纳如下：(一)关于想象竞合犯。

笔者认为：对于“一行为而触犯数罪名”的，从一重处断，但对于“一行为而触犯数罪名”即想象竞合犯则未必如此。

想象竞合犯的构成，应具备以下条件：(1)出于一个犯罪行为。

但对于如何界定“一个犯罪行为”，学界有不同主张：一是主张在事物的自然现象上其行为为“一个”且系“同一”；二是主张在社会的观念上视为一个者，即为“一个行为”；三是主张以“意思决定之单一性”为标准决定；四是主张应同时结合行为人之目的、意思以及行为之时间、场所、行为与结果的因果关系等各种具体情节依社会的通念决定；五是主张应以该行为所充足犯罪构成要件之次数决定。

而最后一种主张被多数学者所接受，并认为“可作为说明何以想象的竞合犯实质上为数罪而非一罪之依据”。

(2)触犯数罪名。

触犯数个罪名包括同种类的数罪名和异种类的数罪名。

此外，对于如何理解和适用“从一重处断”，有学者认为，所谓“从一重处断”，是以各罪名单独定罪所得的法定刑，比较轻重之标准，选择其中最重者处断，这种方法与总则所规定的属于科刑范围的加重或减轻其刑罚无关。

我国刑法对于“一行为触犯数罪名”即想象竞合犯及其处罚问题，尚未作出过明确规定。

但多数学者认为：刑法虽未规定“想象竞合犯”及其处罚原则，但刑法理论和司法实践都对其不适用数罪并罚，而是从一重处断。

因此，为了真正做到“有法可依”，希望我国人大在修改完善刑事立法时对此项条款进行必要的补充规定。

除此之外，对于想象竞合犯中的“一行为触犯数罪名”是否包括同种类数罪名、想象竞合犯与法条竞合等问题，学术界有不同的主张，在此不多累赘。

(二)关于牵连犯。

对于牵连犯的构成要件，学界有不同的主张，归纳起来，主要有：一是主张行为人具有使之牵连之意思，而实施其行为者，成立牵连犯；二是主张是否具有方法或结果之关系，应从客观加之观察，即在经验上是否为其通常类型而定，而不论行为人预先有无相牵连之意思；三是主张构成牵连犯，须同时以上述两种主张为要件。

我国刑法对于牵连犯问题未作明确规定。

学者一般认为，牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的方法行为或结果行为触犯其他罪名的犯罪，因此，牵连犯的构成必须具备以下条件：一是牵连犯须出于一个犯罪目的；二是牵连犯具有两个以上的犯罪行为；三是牵连犯所实施的两个犯罪行为之间具有牵连关系。

至于如何确定两个犯罪行为之间是否具有牵连关系?学者主张不一，也有以下学说：一是主张应依客观的事实来考虑，如果所实施的犯罪同其他方法或结果触犯的其他罪名具有不可分离的关系，即属于有牵连关系；二是主张，如果某个犯罪行为与其所直接追求的犯罪目的无关，不能认为是牵连行为；三是认为行为主观上为了实施一种犯罪，而采取某种方法行为或结果行为，并且所实施的犯罪同触犯其他罪名的方法行为或效果行为事实上具有直接的不可分离的关系。

如果主观上有同一的意思，但客观上数行为各自独立，不能认为有牵连关系，反之，如果几个行为触犯几个罪名，客观上具有某种手段、结果关系，但主观上不是出于犯一罪的主观意思，也不能认为有牵连关系。

(三)关于连续犯。

我国刑法除在第78条规定犯罪的追诉时效问题时出现过“连续”的概念之外，对连续犯的定性处理问题未作规定。

刑法第78条所规定的“犯罪行为有连续或者继续状态的”，从犯罪行为终了之日起计算追诉期限，并不能很好的解决司法实践中出现的连续犯罪处罚的问题。

而在台湾地区刑法第56条之中规定：“连续数行为而犯同一之罪名者，以一罪论。

但得加重其刑至二分之一。

”对此规定中所指出“同一罪名”，有不同的理解：一是主张应以是否同一条章为准；二是主张应以连续行为所侵害之法益性质相同为标准；三是主张应以同一构成要件为确定同一罪名之标准。

据此，台湾地区最高法院曾专门作出解释称：“刑法第56条所谓‘同一之罪名’，系指基于概括之犯意，连续数行为，触犯构成犯罪要件相同之罪名者而言。