张明楷：论同种数罪的并罚

张明楷：论同种数罪的并罚

●张明楷 (进入专栏)

【摘要】“一罪一刑”的罪刑关系、行为责任论、量刑情节的差异性等原理与事实，决定了对判决宣告以前的同种数罪，原则上应当实行并罚；但是，对于刑法分则将多次、数额巨大或特别巨大规定为法定刑升格条件的犯罪，不应当实行并罚；对于想象竞合犯、牵连犯与吸收犯的同种数罪，原则上并罚，例外不并罚；对于刑法分则将情节严重或特别严重规定为法定刑升格条件的犯罪，以及法定最高刑为无期徒刑与死刑的犯罪，原则上不并罚，例外并罚；在同时存在应当并罚与不必并罚的交叉情形时，需要按照刑罚的正当化根据（尤其是罪刑相适应原则）灵活处理。对刑罚执行完毕以前发现同种漏罪的，不能一概采取并罚原则；在以一罪论处才能实现罪刑相适应原则时，应通过审判监督程序重新量刑；已经执行的刑期，计算在重新决定的刑期之内。

【关键词】同种数罪；并罚；原则；例外

众所周知，数罪并罚存在三种情况：一是判决宣告以前一人犯数罪的并罚；二是刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚；三是刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。

可以肯定的是，在上述第三种情况下，即使行为人所犯新罪与已经判决（正在执行）的犯罪的罪名相同（同种数罪），也应当实行数罪并罚。一方面，前一判决没有任何不当，故不可能以变更前一判决的方式处罚新罪；另一方面，对行为人所犯新罪必须定罪量刑。因此，唯一的办法是实行并罚。

但是，在上述第一种情况下，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，应否实行并罚，就成为需要研究的问题。例如，行为人两次犯故意伤害罪，对此是以一个故意伤害罪论处，还是以两个故意伤害罪实行并罚？一罚说主张，对同种数罪一概不并罚，作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处罚即可。并罚说主张，对同种数罪一概实行并罚。折中说主张，以一罚作为基本处罚方法，以并罚作为补充方法。[1]但折中说并没有明确提出一罚与并罚的具体标准。本文的基本观点是，从原则上说，对同种数罪应当并罚；从结局上说，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，既可能实行并罚，也可能以一罪论处（以并罚为原则的折中说）。与此同时，需要明确区分实行并罚和以一罪论处的基本原则与具体标准。

在上述第二种情况下，当漏罪与已判决的犯罪为异种数罪时，理当实行并罚。但是，当漏罪与已判决的犯罪属于同种数罪时，是实行并罚，还是通过审判监督程序重新做出判决，也成为需要研究的问题。对此，应当采取与第一种情况相同的处理原则。

一、判决宣告以前一人犯同种数罪原则上应当并罚

本文认为，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应当并罚。其中所谓的“原则上”应当并罚，是从原理、规则上而言，亦即，实行并罚是需要坚持的原则，但原则总是有例外，不并罚只是例外。这里的原则与例外的关系，不是从数量上而言。换言之，即使从结局上说，不并罚的情形较多，也只是表明例外情形较多，而不意味着不并罚是应当遵循的原则。

首先，“一罪一刑”的罪刑关系原理决定了对同种数罪原则上应当实行并罚。犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的后果。因此，行为人实施一个犯罪，就应当针对该罪科处一个刑罚；

[2]行为人实施数个犯罪，就必须针对每一个犯罪判处相应的刑罚，同种数罪也不能例外。一罪数刑，是明显不妥当的；除刑法有特别规定的以外，数罪一刑，在原理上也是不成立的。

我国刑法关于数罪并罚的规定明显肯定了“一罪一刑”原理。众所周知，除死刑与无期徒刑外，我国刑法对数罪并罚并没有采取加重单一刑主义，而是采取了加重综合刑主义。所谓加重单一刑主义，是指首先确定加重的处断刑，然后在处断刑的范围内确定应当执行的刑罚。例如，日本《刑法》第47条规定：“并合罪中有两个以上判处有期惩役或者有期监禁的犯罪时，应将最重的罪所规定的刑罚的最高刑期加其二分之一作为最高刑罚，但不得超过对各罪所规定的刑罚的最高刑期的总和。”据此，当行为人触犯了甲罪与乙罪，其中甲罪是重罪，法定刑为3年以上10年以下惩役，乙罪为轻罪，法定刑为1年以上4年以下惩役时，并合处罚时处断刑的最高刑就是15年惩役（10年的1/2加10年）。但甲罪与乙罪的最高刑的总和为14年，故甲、乙二罪的处断刑的最高刑为14年惩役。于是，法官就在3年以上14年以下惩役（处断刑）的范围内，同时考虑行为人的甲罪与乙罪，决定一个刑罚。可见，在采取加重单一刑主义时，并不是对每一个罪都分别量刑。换言之，加重单一刑主义，难以体现“一罪一刑”的思想。

与加重单一刑主义不同的加重综合刑主义的做法是，对数罪分别量刑，然后在总和刑期内，根据一定的规则，再确定应当执行的刑罚。加重综合刑主义，明显以“一罪一刑”的思想为基础。我国《刑法》第69条至第71条采取的正是加重综合刑主义，这足以说明，我国刑法贯彻了“一罪一刑”的原则。既然如此，对于同种数罪，也应当坚持“一罪一刑”的原则，亦即，应当实行数罪并罚。

其次，行为责任论决定了对同种数罪原则上应当实行并罚。日本刑法关于数罪并罚的规定没有体现“一罪一刑”的思想，其根本原因是制定于1907年的日本《刑法》受到了新派刑法理论的影响。根据新派所采取的性格责任论，责任非难的对象不是各个犯罪行为，而是行为人对社会的危险性格。顺理成章的是，对数个行为背后的危险性格，必须进行综合判断、整体评价，故不可能采取“一罪一刑”的并罚方法。团藤重光教授所主张的人格责任论，[3]也要求采取加重单一刑主义。这是因为，“数个行为虽然不是一个人格态度的发现，但在根底上是由一连串的人格形成联系起来的，在此意义上应当综合起来进行评价。”[4]换言之，行为背后的行为人的人格与环境，对数个犯罪或多或少在共同起作用，采取加重单一刑主义就可以考虑行为人的人格与环境。

然而，从人权保障的角度来看，将危险性格作为处罚对象，明显不当。认为犯罪行为只具有征表危险性格的观点，与违法性的本质（法益侵害）不协调，与刑法的目的（保护法益）不一致。正因为如此，性格责任论已退出学术舞台。同时，人格责任论也存在缺陷。“人格形成的过程是复杂的，几乎不可能区分有责任的人格形成与无责任的人格形成。只要考虑到这一点，追究责任至人格形成，就是有疑问的。”[5]换言之，现实中能否区分宿命地形成的人格与行为人有责地形成的人格，就是一个根本的疑问。即使能够进行区分，但提出有关犯罪人生活的全部经历的证据，不仅在诉讼程序上是不可能的，而且如此介人个人生活也不妥当。此外，追溯人格形成的全过程，对于社会的弱者而言是不利的。[6]性格责任论与人格责任论的缺陷，决定了加重单一刑主义存在缺陷。

作为通说的行为责任论认为，责任非难的对象是各个犯罪行为以及指向各个犯罪行为的意思，因而又称为个别行为责任论与意思责任论。行为责任论认为，应受处罚的不是行为人，而是行为。或者说，被追究责任的是行为，而不是其背后的性格、人格。行为责任论决定了责任是对特定违法事实的非难可能性，既不存在无违法的责任，也不存在超出违法事实范围的责任。而且，对特定违法事实的非难可能性，不是一般意义上的伦理谴责，而是从法的立场进行的非难。顺理成章的是，行为人实施了一个符合构成要件的违法行为时，就要对这一违法行为判断行为责任，即使行为人另外实施的违法行为与前一违法行为的性质相同，也需