张明楷：论同种数罪的并罚

张明楷：论同种数罪的并罚●张明楷 (进入专栏)【摘要】“一罪一刑”的罪刑关系、行为责任论、量刑情节的差异性等原理与事实，决定了对判决宣告以前的同种数罪，原则上应当实行并罚；但是，对于刑法分则将多次、数额巨大或特别巨大规定为法定刑升格条件的犯罪，不应当实行并罚；对于想象竞合犯、牵连犯与吸收犯的同种数罪，原则上并罚，例外不并罚；对于刑法分则将情节严重或特别严重规定为法定刑升格条件的犯罪，以及法定最高刑为无期徒刑与死刑的犯罪，原则上不并罚，例外并罚；在同时存在应当并罚与不必并罚的交叉情形时，需要按照刑罚的正当化根据（尤其是罪刑相适应原则）灵活处理。

对刑罚执行完毕以前发现同种漏罪的，不能一概采取并罚原则；在以一罪论处才能实现罪刑相适应原则时，应通过审判监督程序重新量刑；已经执行的刑期，计算在重新决定的刑期之内。

【关键词】同种数罪；并罚；原则；例外众所周知，数罪并罚存在三种情况：一是判决宣告以前一人犯数罪的并罚；二是刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚；三是刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。

可以肯定的是，在上述第三种情况下，即使行为人所犯新罪与已经判决（正在执行）的犯罪的罪名相同（同种数罪），也应当实行数罪并罚。

一方面，前一判决没有任何不当，故不可能以变更前一判决的方式处罚新罪；另一方面，对行为人所犯新罪必须定罪量刑。

因此，唯一的办法是实行并罚。

但是，在上述第一种情况下，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，应否实行并罚，就成为需要研究的问题。

例如，行为人两次犯故意伤害罪，对此是以一个故意伤害罪论处，还是以两个故意伤害罪实行并罚？一罚说主张，对同种数罪一概不并罚，作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处罚即可。

并罚说主张，对同种数罪一概实行并罚。

折中说主张，以一罚作为基本处罚方法，以并罚作为补充方法。

[1]但折中说并没有明确提出一罚与并罚的具体标准。

本文的基本观点是，从原则上说，对同种数罪应当并罚；从结局上说，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，既可能实行并罚，也可能以一罪论处（以并罚为原则的折中说）。

与此同时，需要明确区分实行并罚和以一罪论处的基本原则与具体标准。

在上述第二种情况下，当漏罪与已判决的犯罪为异种数罪时，理当实行并罚。

但是，当漏罪与已判决的犯罪属于同种数罪时，是实行并罚，还是通过审判监督程序重新做出判决，也成为需要研究的问题。

对此，应当采取与第一种情况相同的处理原则。

一、判决宣告以前一人犯同种数罪原则上应当并罚本文认为，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应当并罚。

其中所谓的“原则上”应当并罚，是从原理、规则上而言，亦即，实行并罚是需要坚持的原则，但原则总是有例外，不并罚只是例外。

这里的原则与例外的关系，不是从数量上而言。

换言之，即使从结局上说，不并罚的情形较多，也只是表明例外情形较多，而不意味着不并罚是应当遵循的原则。

首先，“一罪一刑”的罪刑关系原理决定了对同种数罪原则上应当实行并罚。

犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的后果。

因此，行为人实施一个犯罪，就应当针对该罪科处一个刑罚；[2]行为人实施数个犯罪，就必须针对每一个犯罪判处相应的刑罚，同种数罪也不能例外。

一罪数刑，是明显不妥当的；除刑法有特别规定的以外，数罪一刑，在原理上也是不成立的。

我国刑法关于数罪并罚的规定明显肯定了“一罪一刑”原理。

众所周知，除死刑与无期徒刑外，我国刑法对数罪并罚并没有采取加重单一刑主义，而是采取了加重综合刑主义。

所谓加重单一刑主义，是指首先确定加重的处断刑，然后在处断刑的范围内确定应当执行的刑罚。

例如，日本《刑法》第47条规定：“并合罪中有两个以上判处有期惩役或者有期监禁的犯罪时，应将最重的罪所规定的刑罚的最高刑期加其二分之一作为最高刑罚，但不得超过对各罪所规定的刑罚的最高刑期的总和。

”据此，当行为人触犯了甲罪与乙罪，其中甲罪是重罪，法定刑为3年以上10年以下惩役，乙罪为轻罪，法定刑为1年以上4年以下惩役时，并合处罚时处断刑的最高刑就是15年惩役（10年的1/2加10年）。

但甲罪与乙罪的最高刑的总和为14年，故甲、乙二罪的处断刑的最高刑为14年惩役。

于是，法官就在3年以上14年以下惩役（处断刑）的范围内，同时考虑行为人的甲罪与乙罪，决定一个刑罚。

可见，在采取加重单一刑主义时，并不是对每一个罪都分别量刑。

换言之，加重单一刑主义，难以体现“一罪一刑”的思想。

与加重单一刑主义不同的加重综合刑主义的做法是，对数罪分别量刑，然后在总和刑期内，根据一定的规则，再确定应当执行的刑罚。

加重综合刑主义，明显以“一罪一刑”的思想为基础。

我国《刑法》第69条至第71条采取的正是加重综合刑主义，这足以说明，我国刑法贯彻了“一罪一刑”的原则。

既然如此，对于同种数罪，也应当坚持“一罪一刑”的原则，亦即，应当实行数罪并罚。

其次，行为责任论决定了对同种数罪原则上应当实行并罚。

日本刑法关于数罪并罚的规定没有体现“一罪一刑”的思想，其根本原因是制定于1907年的日本《刑法》受到了新派刑法理论的影响。

根据新派所采取的性格责任论，责任非难的对象不是各个犯罪行为，而是行为人对社会的危险性格。

顺理成章的是，对数个行为背后的危险性格，必须进行综合判断、整体评价，故不可能采取“一罪一刑”的并罚方法。

团藤重光教授所主张的人格责任论，[3]也要求采取加重单一刑主义。

这是因为，“数个行为虽然不是一个人格态度的发现，但在根底上是由一连串的人格形成联系起来的，在此意义上应当综合起来进行评价。

”[4]换言之，行为背后的行为人的人格与环境，对数个犯罪或多或少在共同起作用，采取加重单一刑主义就可以考虑行为人的人格与环境。

然而，从人权保障的角度来看，将危险性格作为处罚对象，明显不当。

认为犯罪行为只具有征表危险性格的观点，与违法性的本质（法益侵害）不协调，与刑法的目的（保护法益）不一致。

正因为如此，性格责任论已退出学术舞台。

同时，人格责任论也存在缺陷。

“人格形成的过程是复杂的，几乎不可能区分有责任的人格形成与无责任的人格形成。

只要考虑到这一点，追究责任至人格形成，就是有疑问的。

”[5]换言之，现实中能否区分宿命地形成的人格与行为人有责地形成的人格，就是一个根本的疑问。

即使能够进行区分，但提出有关犯罪人生活的全部经历的证据，不仅在诉讼程序上是不可能的，而且如此介人个人生活也不妥当。

此外，追溯人格形成的全过程，对于社会的弱者而言是不利的。

[6]性格责任论与人格责任论的缺陷，决定了加重单一刑主义存在缺陷。

作为通说的行为责任论认为，责任非难的对象是各个犯罪行为以及指向各个犯罪行为的意思，因而又称为个别行为责任论与意思责任论。

行为责任论认为，应受处罚的不是行为人，而是行为。

或者说，被追究责任的是行为，而不是其背后的性格、人格。

行为责任论决定了责任是对特定违法事实的非难可能性，既不存在无违法的责任，也不存在超出违法事实范围的责任。

而且，对特定违法事实的非难可能性，不是一般意义上的伦理谴责，而是从法的立场进行的非难。

顺理成章的是，行为人实施了一个符合构成要件的违法行为时，就要对这一违法行为判断行为责任，即使行为人另外实施的违法行为与前一违法行为的性质相同，也需要重新判断行为责任。

所以，行为责任论要求对同种数罪实行并罚。

再次，量刑情节的差异性决定了对同种数罪原则上应当实行并罚。

量刑公正依赖于量刑的精确，而量刑是否精确，取决于如何处理量刑情节。

同种数罪，只是意味着行为人的数次犯罪行为触犯了相同罪名，并不意味着每次犯罪的量刑情节完全相同。

但是，每次犯罪的量刑情节，只能对本次犯罪的量刑起作用，而不能对另一次犯罪的量刑也起作用。

对同种数罪实行并罚，可以促使量刑的精确化，使刑罚与犯罪相适应。

如果不实行并罚，就不利于分别考虑每次犯罪的量刑情节，既不利于实现罪刑相适应原则，也会导致忽略对被告人有利的量刑情节。

例如，甲两次行贿，但在被追诉前主动交代了第一次行贿事实，而没有主动交代第二次行贿事实；乙第一次抢劫1000元是为了赌博，时隔三年之后的第二次抢劫1000元是为了给母亲治病；丙第一次寻衅滋事时不满18周岁，第二次寻衅滋事时已满18周岁。

类似这样的案件，只有实行并罚，才能妥当处理各自的量刑情节，从而实现量刑的精确化与合理化。

最为重要的是，对判决宣告以前一人犯同种数罪实行并罚，有利于自首的认定。

例如，行为人甲于2010年3月1日犯抢劫罪，次日投案自首，如实交代了此次的抢劫罪行。

侦查人员后来发现甲还于2009年12月1日实施过一次抢劫行为，虽然证据确实充分，但甲拒不承认。

倘若对甲的行为实行并罚，就能理所当然地认定甲对前一次抢劫不成立自首，对后一次抢劫成立自首。

但是，如果仅以一罪论处，对自首的认定就出现困难。

再如，乙犯收买被拐卖的妇女罪被抓获，在被拘留期间，如实供述了司法机关尚未掌握的前一起收买被拐卖的妇女的犯罪事实。

如若对乙的行为实行并罚，则能顺理成章地认定乙对前一起收买被拐卖的妇女罪成立自首，对后一起收买被拐卖的妇女罪不成立自首。

但是，假若仅以一罪论处，按照现行司法解释，就难以认定乙的行为成立自首。

[7]显然，对同种数罪不实行并罚，对被告人存在一定的不公平。

最后，对同种数罪实行并罚有利于刑事诉讼的进行与特殊情况的处理。

对同种数罪分别定罪量刑后实行并罚，可以清楚地看出法官对每个罪是如何定罪量刑的。

被告人可以据此考量自己能否接受每一个定罪量刑，从而决定是否上诉；检察院可以据此判断每一个量刑是否公正，从而决定是否抗诉；上级法院也能顺利处理上诉、抗诉案件。

在发现同种数罪中的某一罪行不成立或超过追诉时效，或者对某一犯罪的定性不准、量刑不当的特殊情形下，如果先前的判决按照“一罪一刑”的原则实行并罚，改判就很容易，而且能维持其中正确判决的权威性。

从理论上说，在执行过程中，也可能发生对某一时间之前的犯罪实行赦免的情况。

显然，实行并罚有利于赦免。

综上所述，对判决宣告前一人犯同种数罪的，原则上应当实行并罚。

一罚说坚持主张对任何同种数罪都以一罪论处，理由主要有：(1)建国以来的刑事立法与司法审判，对于同种数罪不并罚，只是从重处罚。

(2)我国现行刑法分则条款，规定了多个量刑幅度，基本上能够解决同种数罪不并罚的公正处罚问题。

(3)否定同种数罪并罚并不会轻纵罪犯，能够满足罪责刑相适应的公正需要，倒是并罚肯定论者有时会轻纵罪犯。

如多次普通强奸罪，若按照并罚论，则只能判处有期徒刑，而依照一罚说中的加重情节处理，则可判处无期徒刑或者死刑。

(4）惯犯、连续犯等犯罪形态，实为一人犯有数罪的情形，毋需并罚。

若肯定同种数罪的并罚性，则会出现部分同种数罪需并罚，而另一些同种数罪不并罚的矛盾现象。

(5)国外的立法例一般认为数罪并罚原则中的数罪，不包括同种数罪。

[8]但是，上述理由存在疑问。

其一，姑且不论建国以来的刑事立法与司法审判，是否对同种数罪不并罚，即便如此，这一点也不是一罚说的理由。