论我国少数民族传统知识产权保护战略与制度框架

论我国少数民族传统知识产权保护战略与制度框架2011-08-26 08:46:52——以少数民族传统医药知识为例严永和摘要：传统知识是“传统部族”在其漫长的历史过程中所创造的知识、技术、诀窍的总和。

我国少数民族拥有十分丰富的传统知识。

作为智力劳动的成果，传统知识内含有难以计量的知识产权利益，包括衍生知识产权利益、消极知识产权利益和积极知识产权利益。

对我国少数民族传统知识给予恰当的保护，实现我国少数民族对其传统知识的知识产权利益，对于促进我国民族地区经济社会发展具有重要意义。

关键词：少数民族传统知识知识产权作者简介：暨南大学知识产权学院副教授传统知识是“传统部族”在其漫长的历史过程中所创造的知识、技术、诀窍的总和。

［1］一般具有“圣境”性、经验性、整体性、与环境要素的兼容性、另类的科学性及其描述形式等学理特征和权利主体的群体性、权利客体的公开性、历史性以及经济利益的未实现性等法律特征，［2]涉及农业、畜牧业、医药、生物多样性保育等生产生活的方方面面。

我国少数民族众多，蕴藏着极为丰富、价值巨大的传统知识。

对少数民族传统知识加以恰当的开发和利用，可以促进我国民族地区经济社会发展，对全国相关产业的发展也具有重大的现实意义。

但在开发和利用少数民族传统知识的同时，必须对其知识产权利益给予适当的保护。

否则，我国少数民族传统知识就会像我国中药传统知识一样，为外国制药企业免费使用并赚取巨额商业利润，而我国却不能分享多少利益。

然而，我国少数民族传统知识的知识产权保护存在很多法律障碍，如这些传统知识大多已经公开，存在年代久远，具体的创造者已经不可考(这使其权利主体在现行法上难以确定)，有的还表现为自然生发的自然物质(如作为治病药物的植物根茎叶等)。

同时，在技术上，这些传统知识很难满足专利法规定的实用性、新颖性和创造性(以下简称专利“三性”)等专利实质条件要求。

因而，我国少数民族传统知识，在现行专利法上几乎不可能获得直接的、有力的保护。

［3］在我国少数民族传统知识中，医药传统知识是其中最有价值的部分之一。

据笔者在贵州省凯里市、从江县、台江县、福泉市和云南省石林县等苗寨、瑶寨、白寨调查，当地苗族、瑶族、白族人民都拥有数量不等的医药传统知识。

而藏族、维吾尔族、蒙古族、壮族等较大的少数民族则拥有更多的医药传统知识。

这些民族医药传统知识对特定疾病通常有着奇特的效果。

本文以我国少数民族医药传统知识(以下简称少数民族传统医药)为例，对我国少数民族传统知识产权保护有关问题展开分析和探讨，从而为国家相关政策和立法提供学理素材。

一、我国少数民族传统医药的知识产权利益结构及保护难度系数传统知识是“传统部族”千百年来创造的智力劳动成果，是一种成熟或未成熟的知识产品。

如何对传统知识提供法律保护，如何实现传统知识上的知识产权利益，是摆在发展中国家、“传统部族”、发达国家、世界知识产权组织(WIPO)等国际组织以及法学界、人类学界面前的重大理论和实践课题。

目前国际上主要存在三种不同意见，即运用现行知识产权制度、修改现行知识产权制度和创立一个新的专门权制度以保护传统知识。

[4] 我国少数民族传统医药是我国有关少数民族祖祖辈辈不断创新和完善的智慧财产，要得到这种智慧财产知识产权保护的妥适方案，首先要对其存在的知识产权利益进行剖析和细分，把握少数民族传统医药的知识产权利益结构，然后根据这些利益的轻重缓急，根据其与现行知识产权制度以及现行知识产权制度的边缘性制度的紧张程度和困难程度，选择相应的制度匹配或推动制度创新。

在用尽现行制度资源尚不能保护时，再考虑制度创新。

对现行知识产权制度，既不能一概肯定，也不能简单否定。

对现行知识产权制度的修改或者其他制度创新，更要慎重，讲究策略。

笔者认为，我国少数民族传统医药作为知识产权制度保护的可能客体，从自然法上看，存在三种知识产权利益:一是消极知识产权利益。

在现行知识产权制度下，专利权、商标权等典型知识产权虽然被世界贸易组织《与贸易相关的知识产权协定》[5]界定为私权，但都需要由所在国授予，且各国规定的授权条件又有一定的差异。

这样，由于知识产权的国家授予性和地域性特征，以及各国授予知识产权的条件和标准的差异，一国国民所创造的知识产品可能被他国国民在他国获得知识产权授权，如一项未取得在先技术地位的中国发明，就可为他国人在美国依美国专利制度获得专利权。

为此，现行知识产权法如专利法就规定了在先技术规则，一般把国内公开使用、国外公开发表以及以其他方式公开的技术方案认定为在先技术，从而排除他人就这种技术方案申请并获得专利权。

依据现行专利法，未取得在先技术地位的我国少数民族有关传统医药即可能为他国人在他国用以直接获得专利等知识产权，并反过来限制原权利主体的权利。

[6]因此，我国少数民族就应对其享有一种排除他人就其传统医药获得知识产权的权利，此即消极知识产权利益。

二是积极知识产权利益。

知识产品是人们创造性智力劳动的成果，创造者对其应享有直接的物质和精神利益。

现行知识产权制度为此设计了专利权、著作权等法定知识产权。

此即积极知识产权利益，这是一种最核心的知识产权利益。

由于我国少数民族大多没有实现其传统医药上的商业利益，因而在自然法上，我国少数民族就有权对其传统医药本身获得知识产权利益，如有关传统医药被授予专利权或其他类似专利的权利、有关传统知识被认可为商业秘密等等，从而实现其积极知识产权利益。

应该说上述两种知识产权利益是以我国少数民族传统医药的本原方面[7]为对象的。

三是衍生知识产权利益。

[8]一些体现知识产品如发明创造的产品或服务推向市场后，由于其特定质量、特色等因素使该产品或服务深获市场认可，从而衍生出巨大的商誉等无形财产利益。

这种无形财产利益即构成一种衍生知识产权利益。

这种衍生知识产权利益一般凝聚在该产品或服务的商标、生产厂家的商号等商业标志上。

现行商标制度、商号制度等设计了保护商标、商号等商业标志从而保护该等衍生知识产权利益的规则。

我国一些少数民族传统医药本身或其体现物以及其他有关因素在长期使用过程中得到了社会公众和市场的认可、信赖和优良评价，形成了良好的商业声誉，这些商业声誉具有商业价值。

作为一种“经营性资信”，[9]它能够为持有人在市场竞争中带来某种竞争优势。

它是我国少数民族传统医药及其有关因素逐渐衍生的产物和成果。

此即我国少数民族传统医药的衍生知识产权利益。

对上述三种知识产权利益，笔者试以我国贵州省从江县瑶族传统浴药为例加以说明。

从江瑶族传统浴药已在该县有关瑶族村寨相沿使用了好几代，是当地瑶族人民数代人群体创新的智力成果。

我国从江瑶族人民对其应享有三种知识产权利益。

首先，我国贵州省从江县瑶族人民应享有排除他人就瑶族传统浴药获得专利权等知识产权的权利，此即消极知识产权利益；其次，我国贵州省从江县瑶族人民对其传统浴药应享有直接获得专利权或类似于专利的权利(这种权利的获得与利益的实现尚需制度创新，后文将做论述)，此即积极知识产权利益；再次，由于从江瑶族传统浴药在治疗妇科炎症、妇女产后康复、风湿关节炎、皮肤瘙痒等病症方面经当地瑶族人民长年使用证明而有较好的效果，使其具有较高的商业声誉，从而使采用该种浴药的药浴服务在凯里等城镇颇为流行，有关瑶族传统浴药产品也颇受市场欢迎，此即从江瑶族传统浴药的衍生知识产权利益。

在这三种知识产权利益中，对我国少数民族而言，由于其各自的利益量不同，与现存知识产权制度的容斥关系不同因而其保护难度系数也存在很大差别。

就消极知识产权利益而言，它只是限制了他人就我国少数民族传统医药获得知识产权，从而维持少数民族传统医药的现有利益格局不发生变动，但我国少数民族并不能藉此获得任何积极性利益。

因此，消极知识产权利益的实现只是排除我国少数民族对其传统医药的利益实现负增长。

在现行知识产权制度中存在保护少数民族传统医药消极知识产权利益的制度空间，即只要把少数民族传统医药确定为在先技术就可限制他人就其获得知识产权，因而保护难度系数小，比较容易实现。

就积极知识产权利益来说，它将打破少数民族传统医药的现有利益格局，并使之发生有利于我国少数民族的变动。

故积极知识产权利益的实现对我国少数民族传统医药的保护力度最大，我国少数民族因此可以实现较大的利益。

但积极知识产权利益的实现，在现行知识产权制度框架下没有可资利用的直接制度资源，没有现存的制度空间。

要得到保护，就需要对现行知识产权制度加以修改，进行制度创新。

因此，保护少数民族传统医药的积极知识产权利益难度系数很大。

但如何进行制度创新，创设什么性质的积极知识产权还需探讨，亦即制度创新的方式的不同和积极知识产权的性质的不同，其遇到的阻力和难度系数，将会有很大的不同；而其实现的积极知识产权利益的量也存在差别。

具体而言，积极知识产权利益的保护有间接保护和直接保护两种情形。

间接保护情形是对现行知识产权程序规则如专利申请发明信息披露制度进行一定的修改(参见后文)，使我国少数民族传统医药获得一种间接的保护，其积极知识产权利益得到间接的实现。

这种间接保护所获得的知识产权利益，在利益实现的绝对值上不一定少于后面就要分析的积极知识产权利益的直接保护。

但这种间接保护将使我国少数民族传统医药得不到类似专利权的积极知识产权“名分”。

间接保护情形下的专利申请发明信息披露制度修改，可借助CBD(《生物多样性公约》)[10]的影响，其遇到的阻力和难度系数将小于积极知识产权利益的直接保护。

直接保护情形是，对现行知识产权的实体规则进行重构，如修改专利实质条件(参见后文)，使我国少数民族对其传统医药获得专利权；或不触动现行专利法，创设一种类似于专利的专门权规则，使原权利人就其传统医药获得一种类似专利权的专门权。

这将对我国少数民族传统医药的积极知识产权利益提供直接的保护。

在直接保护情形下，我国少数民族传统医药既有积极知识产权的“名分”，也可能实现较多的经济利益，可谓精神利益和物质利益两不误。

但由于这涉及对西方知识产权制度的根本性变革，其遇到的阻力和难度系数最大。

就衍生知识产权利益来说，作为市场对特定知识产品与其他有关因素的评价和衡量，其价值量是动态的，难以估量的。

只能在特定时空条件下才能进行较为客观的评估，而评估结果可能是正数，也可能是负数。

但对大多数少数民族传统医药而言，由于经过了漫长时间的考验，其商誉价值和经营性资信一般是正数，而且会较高。

如我国藏药、苗药等民族药在其细分市场中就占有较高的额度，拥有较高的市场声誉。

在现有知识产权制度框架中，也存在保护少数民族传统医药衍生知识产权利益的现行可用的制度资源，如商标、地理标志等(参见后文)。

因此，其保护难度系数不大。

二、我国少数民族传统医药知识产权保护战略对上述三种知识产权利益，都给予保护，才能充分实现我国少数民族在其传统医药上的利益，才符合自然法上的公平和正义理念。