国际私法1

国际私法一、划分法律部门标准是什么？二、什么是私法?（公法）三、什么是国际私法？（国际公法）Case1: 一个20岁的中国女孩和一个18岁的美国准备结婚？在中国可以吗？在美国呢？Case2: 一个广州的服装生产商与一个意大利人签订了一个服装加工的合同（如kappa），广州的生产商按照合同的约定交货后，意大利的商人以各种理由拒付货款，此时怎么办？Case3：张爱玲在美国去世后，她的亲属要求继承她的遗产，应该如何处理？以上的三个案例说明了什么呢？①法律关系的构成要素具有国际性②对同一法律关系的调整不同国家的法律规定各不相同③法律的效力发生了冲突思考：什么是国际私法？包含哪些内容?国际私法第一编总论第二编冲突法第三编统一实体法第四编国际民商事程序法第一编总论第一章国际私法的概念第二章国际私法的渊源第三章国际私法的历史第四章国际私法关系的主体第一章国际私法的概念一、国际私法的调整对象二、国际私法调整涉外民商事法律关系的方法三、国际私法的范围四、国际私法的性质五、国际私法的名称六、国际私法的体系第一章国际私法的概念第一节国际私法的调整对象一、调整对象1、涉外民商事法律关系国际私法的调整对象是含有涉外因素的民商事法律关系，它又称为涉外民商事法律关系、国际民商事法律关系、跨国民商事法律关系。

2、法律关系的构成：主体+客体+内容涉外的含义涉外民商事法律关系是指组成法律关系的主体、客体和内容至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。

主体含有涉外因素是指作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人(有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人)；客体含有涉外因素是指作为民商事法律关系的标的物位于国外；内容含有涉外因素是指产生、变更或消灭民商事权利与义务的法律事实发生在国外。

思考：国际私法产生的基础是什么？两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾国际私法所讲的法律冲突，就是国际民事法律冲突，即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。

法律冲突产生的原因1、在主权平等的社会，各国立法权彼此独立，不同社会制度的国家制定的法律在本质上必然不同，内容上的差异和相互之间的冲突在所难免。

2、法律除受阶级本质的约束以外，还要受到一国经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素的影响，因此，相同社会制度的国家的法律也会存在差异。

3、在一个国家内部，其立法权也往往由多个部门行使，因此，不同部门镇定的法律也会发生冲突。

4、法律总是以一定时期的社会关系，加上立法者对社会关系发展变化的有限预测为依据制定的，因此，随着社会关系的变化，在一定地区施行的法律也会随之变化。

这样，新法与旧法之间也会存在差异，产生冲突。

法律冲突的种类及解决方法（二）国际民事法律冲突国际民事法律冲突的含义国际民事法律冲突，是指某一民事关系涉及两个或两个以上国家的法律，所涉国家的法律对同一民事关系的法律规定不一致，它们都规定要适用各自的法律调整这一民事关系，因而存在应选择适用何国法律的矛盾冲突现象。

国际民事法律冲突产生的原因1、各国的民商事法律制度互不相同；2、各国之间存在正常的民商事交往,结成大量的国际民商事关系；3、各国承认外国人在内国的民事法律地位；4、各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。

二、国际私法调整涉外民商事法律关系方法1、间接调整方法指明某种涉外民商事法律关系适用何种法律冲突规范conflict rules在有关的国内法或国际条约中规定某一涉外民商事法律关系受何种法律调整，不直接规定当事人之间的实体权利与义务关系的方法，而是通过冲突规范来调整涉外民商事法律关系的一种方法。

由于冲突规范是国际私法的特有规范，间接调整方法是国际私法调整涉外民商事法律关系的特有方法。

缺点：（1）缺乏法律应有的明确性和可预见性。

（2）缺乏稳定性。

（3）缺乏针对性2、直接接调整方法直接规定当事人之间的权利义务关系实体规范substantive rules直接规定当事人的权利与义务的实体法规范来调整当事人之间的权利与义务关系的方法。

国内法、国际条约和国际惯例中均存在这种直接调整涉外民商事法律关系的实体法规范。

上述两种方法是现代国际私法调整涉外民商事法律关系所必需的手段，两者相辅相成，互为补充。

缺点：（1）适用的领域有限。

（2）适用的国家有限。

（3）适用的问题有限。

（4）条约的保留。

3、两者关系犹如自行车的两个车轮，缺一不可。

第二节国际私法的范围一、不同主张国际私法的范围问题，就是指国际私法包括哪些规范，包括什么内容。

不同学者对该问题持不同的观点；主要有以下几种：1、英美普通法学者观点（1）管辖权（2）法律适用（3）外国法院判决的承认与执行2、法国学者观点国籍规范、外国人法律地位、法律适用、管辖权3、德国和日本学者德国和日本的多数学者以及受德国法影响的其他国家的学者认为，国际私法仅包括调整涉外民商事法律关系的冲突规范或法律适用规范4、东欧学者观点外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范；国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范。

5、我国学者观点除了上述四种观点以外，还有学者主张包括国内法中专门用于调整涉外民事法律关系的规范(简称专用实体规范)。

思考：不同国家学者观点之间的共性是什么？冲突规范——基本规范其他有关的一些规范二、韩老的观点：飞机理论国际私法主要包括以下四种规范(1)外国人的民事法律地位规范(2)冲突规范(3)国际统—实体规范(4)国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范飞机机身：冲突规范、统一实体规范、内国专用实体法规范飞机两翼：外国人的民事法律地位规范国际民事诉讼及仲裁规范第三节国际私法的性质一、不同学说国际私法的性质问题，实质上就是确定国际私法是国内法还是国际法，或者是介于两者之间的特殊的法律部门的问题。

1、“世界主义学派”或“国际法学派”（１）国际私法产生于国际社会；（２）国际私法调整的社会关系与国际公法调整的社会关系在本质上没有什么区别；（３）国际私法的作用在于划分国家主权扩及的范围（４）国际条约与国际惯例已成为国际私法的主要渊源。

代表人物有德国的萨维尼、法国的魏斯、意大利的孟西尼等2、“民族主义学派”或“国内法学派”（１）从调整对象和主体看，国际公法调整主权国家之间政治、军事、经济、外交关系，而国际私法调整不同国家之间自然人和法人的民商事关系（２）从法律渊源上看，国际私法的主要渊源是国内法（３）从法律规范的制定和适用范围来看，国际法是国家之间协议的产物，具有普遍的约束力，国际私法主要由一国立法机关制定，没有普遍约束力；（4）从争议的解决方式看，国际公法争议一般通过国家之间的谈判、斡旋、国际调查、国际仲裁以及国际法院来解决，国际私法争议一般由一国法院和仲裁机构来解决代表人物有法国的巴丹、巴迪福，德国的沃尔夫，英国的戴赛、戚希尔、诺斯、莫里斯、美国的比尔、里斯3、“二元论”或“综合论”国际私法调整的社会关系既涉及国内又涉及国际；国际私法既涉及一国国内的利益又涉及他国的利益；国际私法的渊源既有国内渊源又有国际渊源。

因此，国际私法既有国内法性质，又有国际法性质，应把国际私法为分"国际的"国际私法和"国内的"国际私法，国际私法是这两部分的综合。

代表人物是德国的齐特尔曼，捷克的贝斯里斯基等。

2．国际私法的国际性第二次世界大战之后，国际法律有了巨大的发展。

传统的国际法即国际公法的概念已不能容纳迅速发展的国际法律本身。

因此，广义的国际法已不是传统的国际公法，它乃是一个体系而不只是一个部门法。

国际私法调整的社会关系(涉外民商事法律关系)及其适用范围涉及到两个或两个以上的国家。

从渊源上讲，国际私法的国际渊源已大量存在。

因此，从这个意义上讲国际私法也就属于我们所说的广义的国际法，它是国际法体系的一个独立部门或分支。

第三节国际私法的名称一、国际私法的名称1、法则区别说2、私国际法3、国际私法4、冲突法目前，“国际私法”和“冲突法”在国际上是比较普遍适用的名称，大陆法系国家的立法和学术著作一般称之为“国际私法”，英美法系国家习惯于叫做“冲突法”。

二、国际私法和国际私法学第五节国际私法的体系一、国际私法的立法体系1、按本国民法体系仅对法律适用问题作出规定，如《奥地利联邦国际私法法规》2、将冲突规范和国际民事诉讼法规范分为两大部分，合并规定在国际法法典或单行法规中，如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》3、将冲突规范、外国人的法律地位和国际民事诉讼法规范合并规定在国际私法法典或单行法规中如《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》4、瑞士模式。

1989年《瑞士联邦国际私法法规》是当代国际私法立法的典范，其体系兼采大陆法系和普通法系的内容，将两者融为一体，其最大的优点是便于查阅和使用5、《美国第二次冲突法重述》的体系。

该体系由管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行等三大部分组成6、中国模式（1）《中华人民共和国国际私法示范法》的体系。

该体系包括总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则五个方面的内容（2）中华人民共和国涉外民事关系法律适用法，2011年4月1日起实施，内容依次为：一般规定、民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权、附则二、国际私法的理论体系1、仅讨论涉外民商事关系的法律适用问题，俗称“小国际私法”体系2、将国际私法分为外国人民事法律地位、冲突规范、国际民事诉讼及国际商事仲裁三大部分，俗称“中国际私法”体系3、将国际私法分为外国人的民事法律地位、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼及国际商事仲裁四大部分，俗称为“大国际私法”体系4、将管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行视为国际私法或冲突法的核心内容，通常称为英美普通法体系5、在依顺序讨论国籍、外国人的地位、法律冲突、国际管辖权和外国法院判决的承认与执行问题的基础上建立国际私法理论体系，通常称为法国体系第一章思考题1．国际私法调整的对象是什么?其构成有何特点?涉外民商事法律关系；第一，具有涉外因素。

即法律关系的主体或客体或权利义务的发生地之一在国外或境外。

第二，意思自治原则。

当事人可以在法律禁止性规定之外根据合同或行为目的选择行为及争端方式及管辖。

2．国际私法调整涉外民商事法律关系的方法有哪两种?两者关系如何？际私法调整涉外民商事法律关系的方法有两种：一种是间接调整方法，另一种是直接调整方法。

所谓间接调整方法，就是在有关的国内法或国际条约中规定某一涉外民商事法律关系受何种法律调整，不直接规定当事人之间的实体权利与义务关系的方法，而是通过冲突规范来调整涉外民商事法律关系的一种方法。

由于冲突规范是国际私法的特有规范，间接调整方法是国际私法调整涉外民商事法律关系的特有方法。