外商投资企业股权转让疑难问题探析

外商投资企业股权转让疑难问题探析

关键词: 外商投资企业/股权转让效力/过失责任

内容提要: 外商投资企业股权转让合同效力与行政审批之间的关系一直是司法处理的难题。笔者以分析案例的形式，探讨了企业章程对股权转让的预设性规定与外商投资企业相关法律规X之间的冲突，并从民法角度探讨合同成立、无效、不生效的区别，合同拘束力与合同法律效力的界限，厘定司法实践中一些不恰当的做法。在此基础上，笔者提出效力过失责任理论以解决股权转让合同当事人之间的权利义务关系。

一、问题的提出

甲、乙、丙、丁、戊五个股东欲投资设立一中外合资经营企业。甲、乙系中国人，丙、丁、戊系外国人。各方通过合同、章程对合资事项进行了约定。章程中明确，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如将股份转让给股东以外的第三人，必须经其他股东过半数同意。该合同、章程经审批机关审批同意，企业于是得以成立。

甲在企业成立两年后与另一人己（中国人）签订股权转让合同，约定将其在合营企业中的全部股权以10万元的价格转让给己。该合同获得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了转让款。但甲因股价上涨，

拒绝办理报批手续，己在与甲协商未果情形下向法院提起诉讼，要求甲履行合同。甲提出，因股权转让合同未经行政机关审批，应属无效。己则提出，合同虽未经审批，但外商投资企业章程对股权转让早有规定，且该章程也经过审批，故甲转让股权无须再办理审批变更手续。

本案系外商投资企业股权转让合同纠纷的一个缩影，里面涉及诸多疑难问题需要分析和探讨。

二、企业章程对股权转让的预设性规定与按行政审批的碰撞与冲突

企业章程是股东行为的指针。因此，章程的规定对全体股东具有效力。根据《中外合资经营企业法》第3条之规定，合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《实施细则》）第13条、第14条规定，合营企业章程应当包括股权转让的规定，合营企业章程经审批机构批准后生效。显然，外商投资企业章程应当包括股权转让的内容，且必须经行政机构审批后才能生效。然而，《实施细则》第20条规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。具体到本案，对甲按照企业章程规定转让股权于己是否还需要办理审批手续存在两种观点：

观点一认为，既然章程在企业成立前已通过审批，表明审批机关已同意股东可按照企业章程规定转让股权，而甲的行为完全符合章程规定，故无需再办理审批手续；

观点二认为，既然《实施细则》第20条对此有着明确规定，该章程即使经过了审批，甲与己签订的股权转让合同还是必须经过审批。

笔者认为，外商投资企业章程所涉及的股权转让有三种情形：（1）章程的规定与《实施细则》规定完全一致，即要求股东转让股权时得到其余所有股东的同意；（2）章程的规定与《实施细则》不一致，如本案中章程规定，任何一方如将股份转让给股东以外的第三人，经其他股东过半数同意即可；（3）章程对股权的转让根本未涉及。因此，笔者在探讨上述两种观点时，结合章程规定的具体情形予以分析。

（一）对《实施细则》冲突条款的梳理与把握

《公司法》第218条规定，外商投资的XX公司和股份XX适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。显然，外商投资企业与一般的企业相比，有其特殊性存在。其既可享受税收上的种种优惠，即学界通称的“超国民待遇”；又有着投资X围的限制，即国家出于安全或控制经济命脉的考量，禁止企业涉足某些领域。在外商投资企业成立后，随着股东股权的转让，企业的性质会发生相应的变化，一些本可享受的待遇可能会随之丧失，一些被禁止投资的领域可能又面临开放。由于股权的转让涉及社会公共利益，因此，行政机关对此进行审批和把关就成为必要，而这只能在具体的转让行为发生时才能实现，抽象的企业章程规定不足以体现上述目的，况且当事人是否按章程行事本身就是一个需审查认定的问题。因此，笔者认为上述观点二更符合立法的意图。

（二）章程对股权转让的个性化规定与《实施细则》第20条不一致时的处理原则

事实上，企业章程对股权转让的规定并非皆和《实施细则》第20条完全一致，从《实施细则》第13条规定分析，企业章程可对股权转让作出不同的规定。股权转让行政审批的出发点在于保证外商投资企业的性质、外商投资比例的限制以及外商投资产业不随之发生变动。因此，只要股权的转让不与上述事项相悖，应当允许章程对此作出个性化的规定。否则，不但导致同一法律规X内部之间的不统一，也易造成实践适用的混乱。本案中甲将股份转让给己，已经获得乙、丁、戊同意，虽丙未同意，但甲的行为已符合章程规定的经其他股东过半数同意，且甲的转让行为对上述事项也不产生影响，故行政审批机构不能以甲的行为未获得其他所有股东的同意为由，否定其效力。进一步分析，《实施细则》第20条的规定本身就存在问题。其在第1款中规定合营一方向第三者转让股权，须经合营他方同意；在第2款中又规定，合营一方转让其股权时，合营他方有优先购买权。既然股东签订股权转让合同需其余所有股东同意，表明其余所有股东皆赞成其将股权转让给第三人，优先购买权的规定岂非毫无意义？

三、未经审批的外商投资企业股权转让合同效力的认定和解析

外商投资企业股权转让合同签订后，签约一方往往因种种原因，拒绝办理审批手续，另一方在协商未果情形下向法院起诉要求对方履行审批手续，法院在作出判决前必须先行认定该合同的效力，而法院对此的观点并不统一。例如在XX友邦投资股份XX与XX省XX市河

海房地产开发XX股权转让案件中，[1]法院内部就存在三种观点：观点一认为，外商投资企业的股权转让合同，应当报经行政机关审查批准。本案所涉股权转让协议应当认定未生效，对双方当事人不具有法律拘束力，友邦公司无权要求河海公司履行协助义务，其诉请不应予以支持。

观点二认为，本案所涉股权转让协议，因其未经审查机关批准，违反了国家有关股权转让的强制性规定，应属无效。

观点三认为，股权转让协议应认定为未生效，且对当事人具有法律拘束力。因此，友邦公司要求河海公司协助办理股权转让的审批和变更手续的诉讼请求应予支持。[2]

笔者认为，在回答上述三种观点孰是孰非之前，必须先行厘清以下两个法理问题。

（一）合同成立与生效的分离

罗马法中有一条重要的原则：“同时成立原则（prinzip der simultanitot oder Simultan Erreichung）。”即认为法律行为之成立必须与其效力同时为之，故权利发生原因之事实，非要件全部具备，不发生法律之效果。[3]基于该原则，合同不区分成立与生效，合同只要成立，就被认定为有效，具有法律效力。此即为成立与生效的“统一论”。“统一论”与罗马法强调法律行为的方式，忽视当事人的意思密切相关。而自文艺复兴后，个人主义思潮在欧洲勃兴，意思主义在私法中占据主要地位，方式逐渐退居次位，因而区分法律行为的成立与生效自是题中应有之义。[4]合同的成立与生效于是得以分离，合同的成立是指