“中道”之忧——SARS下行政强制诸措施的展开

“中道”之忧——SARS下行政强制诸措施的展开汤治[内容提要]在抗击SARS进程中，与我们关系紧密的行政强制行为已是行政法学界乃至整个法学界研究的重点。

本文简要分析了紧急状态下的行政强制措施的合法性和正当性，之后从这一状态下行政强制的程序瑕疵和边缘性问题出发，针对德国学者在行政强制学说中提出的“中道”理论表示现实的忧虑，并根据行政法的一些基本理论对解决“中道”理论与现实差距提出了自己不成熟的一些观点（如紧急状态下行政强制行为一些准则及法律救济的补充途径）。

[关键词]行政强制必要性程序瑕疵中道救济一当自由失去时在刚刚结束的SARS疫情爆发严重时，中央到地方各级政府机关采取了若干强制性措施来应对这场突发性公共危机。

来自北京市防控非典督查办公室的统计，根据流行病学调查和发布隔离公告时间，截至6月21日10时，18个区县累计隔离医学观察人数为30173人，其中集中隔离12131人，分散隔离18042人。

累计解除隔离观察人数30048人，当日处于隔离观察人数125人。

⑴留验观察、隔离治疗等抗SARS措施的频频采用涉及到公民的人身自由范围问题（当然也涉及到企业自由问题，本文不做论述）。

可以看到“紧急状态”这一用语在这一事件中被学术界乃至传媒界大量反复引用。

何谓“紧急状态”？紧急状态在各国宪法和法律上的描述也不尽一致，但大致上的内容是近似的。

比较有代表性的定义是欧洲人权法院对“公共紧急状态”（PublicEmergency）的解释，即“一种特别的、迫在眉睫的危机或危险局势，影响全体公民，并对整个社会的正常生活构成威胁”。

紧急状态有以下几个特征、必须是现实的或者是肯定要发生的；威胁到人民生命财产的安全；阻止了国家政权机关正常行使权力；影响了人们的依法活动；必须采取特殊的对抗措施才能恢复秩序等。

根据引起紧急状态的原因不同一般可以把紧急状态分为两类、一类是自然灾害引起的紧急状态；一类是由社会动乱引起的紧急状态。

⑵SARS 的爆发显然属于第一种类型的情况。

那么上述种种行政强制行为就应该是紧急状态下的行政行为。

基于上文对“紧急状态”的认定，在很大程度上可以认定为在SARS疫情下的若干行政行为是行政强制制度中的即时强制。

即时强制，是指国家行政机关在遇有重大灾害或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急状态下，依照法定职权直接采取的强制措施。

⑶依即时强制的标的，留验观看、隔离治疗等强制措施属于对身人的强制，如《传染病防治法》第24条的规定⑷。

在本次事件中，各级行政主体基本上采取的都是一个断然的行动，使得行政相对人认识到的就是限制或影响自身权益的诸多手段或措施，出现了很多抵制和阻碍的情况（从隔离区逃走、违反出行规定和办假证明）。

这是我们不得不思索，抗SARS措施与人身自由之间的关系。

人身自由属公民基本权利，受到宪法的保护⑸。

《立法法》规定“限制人身自由的强制措施和处罚”属于法律保留事项，即如需对公民的人身自由施加限制，必须有法律上的依据。

⑹因此有必要对这些行为的合法性、正当性进行思考。

二行政强制合法性、正当性的若干思考就抗SARS而言，行政机关可以直接适用的是1989年2月21日第七届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《传染病防治法》。

因此，检测抗SARS措施的合法性，首先应该考察这些措施与《传染病防治法》之间的关系究竟如何。

实施抗SARS措施的前提——法定传染病和疫区的宣布基于上述法律保留的要求，检测SARS疫情发生之后相关行政机关所采取的措施是否具备合法性就必须从该法中寻找基本的答案。

⑺有些学者对诸强制措施的合法性表示质疑认为、运用这些措施对人身自由进行限制时，都必须存在一个前提要件、实施第24条措施的前提要件是相应的传染病必须属于法定传染病（事实要件）；实施第26条措施的前提要件是针对已经被宣布为疫区的地区（地域要件）。

但是，考察至今为止中央和地方各级政府今为止采取的措施，可以说，都缺乏上述两项前提要件，换而言之，各项措施在合法性要件方面或多或少都存在着一定的瑕疵。

显然可以看出上述对抗SARS措施合法性分析是以实定法为根据进行的。

而目前SARS疫情中的很多情况则显然并非是可从既存的实定法中寻找到有效的对应措施。

在相当大程度上，既存的实定法并不是能够全然预测到各种未来可能发生的事情，这正是实定法的局限性。

SARS突如其来的发生，寻找其病原体的艰难过程以及至今尚未研究和生产出能有效治疗的药物等事实说明SARS本身与《传染病防治法》第3条所列举的35种法定传染病不同，法律体系并未预设其发生之后可采取的有效措施。

总而言之，至今支撑抗SARS措施的，尤其是其中涉及人身自由的措施的，并不是适用于平常状态的实定法体系，而是在紧急状态下的其他因素。

因此，分析和评论抗SARS措施与人身自由之间的关系，就不能仅仅以既存的实定法为唯一依据。

那么这些强制措施是否超越了“必要性”的范围呢？观察目前使抗SARS措施发生效力的各种因素，“必要性”的认识是关键——如果不采取现行的抗SARS措施则难以预防或遏制SARS的疫情发展。

处于紧急状态的当前，是人们对采取抗SARS措施“必要性”的认识为这些措施提供了正当性基础，使其有效的作用得以维持。

以下的两个方面可以说明抗SARS 措施具有正当性。

对照《传染病防治法》，目前以具有限制人身自由内容的第24条措施或第26条措施的形式表现出来的抗SARS措施在合法性方面均存在相当的瑕疵，但另一方面，事实上维系这些措施有效运作的则是基于“必要性”产生的正当性。

“必要性”是应解决非常状态下问题之需要产生的。

当“必要性”并不是构成某项措施形式方面的合法性要件时，其直接反映出的是社会对法律，对公共权力的实质要求。

当前人们期待的是各级政府能够实质性地解决由SARS 造成的公共健康和安全方面的危机，真正承担公共卫生职责。

因此“必要性”支撑的正当性也只有在这类非常状态之下，即当实定法无法或者难以提供有效的法律资源实质性地满足社会需要时才具有真正的法律意义。

⑻紧急状态不会永远持续。

无论采取哪种措施，不能总在事实上的“必要性”中寻求和维系效力。

SARS给人们的启发是应尽快建立能够在平常状态中充分预测和对应诸如公共健康和安全危机等问题的法律制度，从而使“必要性”成为采取法定措施的一项前提要件，而不是仅仅是事实上的，孤立于实定法体系之外的”赤裸裸”的客观存在。

总之如何通过法律制度建设，在合法性中去整合“必要性”和正当性是目前相关法律制度建设的当务之急。

⑼其实，我们讨论紧急状态下的行政行为的根本出发点还是基于公共危机处理中的公共利益与公民个人权利的制衡的考虑。

有些学者这样描述、“公共利益与公民个人权利是一对矛盾的统一体。

公共利益是公民个人权利的集合，但它又不等同于公民的个人权利；公民的个人权利应溶于公共利益之中，但又有其个体性和独享性。

”在突发的公共危机面前，在应对这样的公共危机过程中，公共利益与公民个人权利的关系呈现出如下特点、第一，公共危机的公共性，决定了公共利益保护的优先性和公民个人权利的从属性。

第二，公共危机的突发性，决定了公共利益保护的紧迫性和公民部分期待（预期）的权利实现的困难性。

第三，公共危机的严重性，决定了公共利益的强化和公民个人权利的弱化。

第四，公共危机处理的复杂性，决定了公共利益保护的手段多样性和公民个人权利的多方受限性。

第五，公共危机的不可避免性，决定了公共利益特殊保护的必要性和公民个人权利受限的必然性。

第六，公共危机的暂时性，决定了公共利益特殊保护的暂时性和公民个人权利受限的暂时性。

⑽总之，在法律制度中有效地处理“必要性”，将正当性转化为合法性，使合法性中蕴含正当性是今后法律制度建设的应有走向。

当然，在具体的制度层面如何构建本人限于水平，还无法展开。

重复上文提过的观点——如何平衡满足行政强制措施“必要性”与法治国家对包括人身自由在内的人权的保障要求之间的制衡关系，寻找出二者之间的“中道”是这方面法制改革的关键所在（本文下节将着重论述，此处不赘述）。

三“中道”之忧——行政强制的程序瑕疵及边缘堪称“国考”的高考在不平常中刚刚走过，高考期间的SARS预防、检查、卫生等方方面面的问题做出了详细的规定。

但其中一项规定却多多少少令人有点不理解，那就是被医院确诊为非典疑似病人的考生与确诊患了非典的考生一样，不得参加高考。

⑾这种规定的公平性实在令人怀疑（实际可行性暂且不论）。

事实上，抗SARS过程中的实习医生有功，考研未过线也可顺利升读研究生；人民大学更公开表示，对一线抗非人员的子女采取优先录取政策……对医护人员可以慷慨付出爱心，乃至惠及他们的子女，为什么不能对染病的非典疑似考生本人多一点关怀呢？非典疑似考生在高考关键时刻病倒并被隔离已属不幸，不许他们参加高考，岂不是打击更大？此外，为能够参加考试，疑似病例的考生会不会瞒报、不报自己的病情，那样岂不是对抗击SARS更加不利？这是行政强制的边缘问题，社会反应非常不一致，值得我们反思和讨论。

对控制SARS措施的法律程序问题事实上也值得讨论。

控制SARS属于传染病防治范畴，应当依法进行。

我国的《传染病防治法》于1989年9月1日开始实施，是控制“非典”的基本法律依据。

卫生部是控制“非典”工作的主管部门，已以部门规章形式下发了一系列通知，为保护人民身体健康，避免大众心理恐慌作出了积极的贡献。

但是，卫生部在具体实施控制“非典”工作中，在法律程序问题上存在瑕疵。

2003年4月8日，卫生部发布《关于将传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）列入法定管理传染病的通知》（卫疾控发[2003]84号），《通知》第三条规定、“传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）有较强的传染性，其控制措施可按照《中华人民共和国传染病防治法》第二十四条（一）款执行。

”这就是控制SARS的强制治疗、强制隔离措施的法律依据。

《传染病防治法》第二十四条（一）项内容为，医疗保健机构、卫生防疫机构发现传染病时，应当及时采取下列控制措施）“对甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人，予以隔离治疗。

隔离期限根据医学检查结果确定。

拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施”。

而根据《传染病防治法》第三条，甲类传染病是指鼠疫和霍乱，不包括“非典”；同时，“非典”病人亦非艾滋病病人或肺炭疽病人。

换言之，《传染病防治法》第二十四条（一）款不能直接适用于控制“非典”工作。

因此，卫生部的《通知》属于与上位法（《传染病防治法》）相抵触的下位法，其法律效力存在严重问题。

法律授权本身也是有程序限制的，《传染病防治法》第三条第五款规定得很明确，国务院增加甲类传染病病种的，需要公布。

相当于立法机关对最高行政机关的立法授权，依法理，此种授权不能再行委托，否则国家职责最后必然由政府承担，而且国务院据此行使权力，其法定要件是公布。