商法总论(2)商主体外商投资企业商中间人商辅助人
商法第一讲 总论
五、商事法律关系（二）商主体---商合伙
概念： 是指为实现共同之赢利 目的，由两个或两个以 上的合伙人按照合伙协 议的约定共同出资、共 同经营、共享收益、共 担风险，合伙人对合伙 经营所产生的债务依据 合伙协议承担无限连带 责任或有限责任的商事 组织。 特征： 成立基础是合伙契约 契约标的是共同经营 合伙人之间存在受托信 托关系； 对债务承担无限连带责 任或有限责任 合伙体不具有法人资格
五、商事法律关系（二）商主体
3、分类：
商个人、商法人与商合伙 法定商人、注册商人与任意商人； 大商人与小商人；
五、商事法律关系（二）商主体---商法人
概念：是指按照法定构成要件和程序设 立的、参与商事法律关系，依法独立享 有权利和承担义务的法人。 特征： 法人性（依法设立、有一定财产、有组织机构、有责任能力） 团体性（2人以上） 营利性
选择题
法律学上的“商”包括（ ） Ａ、买卖商 ； ｂ、间接以媒介货物交易为目的的行为； ｃ、从事与商品交易有关的自己融通行为； ｄ、提供服务的各种行为
商法的调整对象包括（ ） 商法的调整对象包括 ａ、营利性主体基于商事交易所产生的内部 组织关系及其管理关系； ｂ、营利性主体基于营业性行为所产生的各 种关系； ｃ、营利性主体所从事的与商事活动无关的 各种关系； ｄ、国家对营利主体及其营业行为实施监管 所产生的关系
一、相关概念
营利性
特征
营业性
一、相关概念
２、商行为：又称商业行为，是 指以赢利性营业为目的而从事的 各种表意行为。 ３、商人（商主体）：实施商行 为的人（包括自然人、法人）
一、相关概念
４、商法：也称商事法，是指调
整商事关系的法律规范的总称。 它分形式意义上的商法和实质意 义上的商法。P3 一般来说，商法主要包括两大部 分：商主体法和商行为法。
商法总论考点总结(完全版)
商法总论第一节商法概述一、商法的概念、特征和基本原则(一) 商法的概念：商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。
● 狭义仅指商法典及其附属法规；广义包括全部商事法律部门。
(二) 商法的特征1、商法调整行为的营利性特性2、商法调整对象的特定性3、商法规范较强的技术性和易变性4、商法的公法性(三) 商法的性质：1、商法是私法；2、商法是权利法(四) 商法的基本原则：1、商主体法定原则：商事组织是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素之一，为强化商事组织，各国商事立法主要采取以下5项制度：①、商事组织设立的准则主义；②、商事主体资本的确保规则；③、商事主体责任承担的有限责任规则；④、商事主体破产、解散的风险回避规则；⑤、商事主体风险负担上的分散规则。
2、交易明确、安全原则：具体体现在：①、商行为实施上的强制主义；②、商事活动的公示主义；③、商行为效力确定上的外观主义；④、商行为后果承担上的严格责任主义；⑤、排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义。
3、交易简便、迅捷原则：商法的效益原则主要是通过促进交易的迅捷性来实现的：①、交易后果确定上的短期消灭时效主义；②、交易行为要素中的定型化规则；③、交易效力要求上的行为要式性规则；④、责任豁免手段上的简便性规则。
4、公平交易原则：①、交易主体上的平等原则；②、商事交易意思要素中的诚实信用原则；③、商事交易后果确定上的情事变更原则。
5、鼓励交易原则：二、商法的历史沿革n从商法的发展历程看,大体经历了商事习惯法、商人法、到独立商法或民商合一的过程(一) 商法的起源n近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易。
其法律渊源主要有城市法、商人同业行会自治规规则、商事和海事判决、地区和跨地区的商人习惯以及国王、领主、教会颁布的单行法规。
(二) 近代商法n15世纪以后，政治和经济的双重历史条件，有力地推动了商事成文法的制定。
这一时期，地中海沿岸和欧洲的一些国家，先后制定了成文商法。
商法总论-复习纲要
商法总论第一章商法概述一、商法的概念和特征（一）商的概念1、商法中的商具有两重涵义：（1）以营利为目的的营业行为（2）以营利为目的的营业主体2、现代商法中“商”的范围（1）固有商：直接媒介财货交易的基本商行为，包括商品交易、证券交易、票据交易、海商交易等（2）辅助商（第二种商）：间接以媒介货物交易为目的的行为，是使“固有商”得以实现的某种辅助行为。
（3）第三种商：不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助上有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、加工等（4）第四种商：仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身与财产保险等。
3、商：经商业登记的商主体，在法律规定的范围内，所从事的一切营利性营业活动。
商的四要素：（1）经登记的商主体（2）以营利为目的（3）以商业方法进行营业（4）从事规定范围内的事业（二）商法的概念1、商法是适应商品经济发展的不同阶段，由立法机关制定或认可的，有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的，法律规范的总称。
商法与商品经济发展阶段相联系；商法是由立法机关制定和认可的。
2、商法的理论分类（1）形式意义上的商法和实质意义上的商法形式意义上的商法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，有一个以商法位名称的成文法典。
实质意义上的商法着眼于规范的性质、构成和作用理念的统一，不一定存在以商法命名的法典。
（市场经济国家）（2）商公法：公法上关于商事的法律规范的总称，如行政法、刑法商私法：私法上关于商事的法律规范的总称，如商法典、商事习惯法、单行法$$$（三）商法的特征（商法规范特殊性的认识）1、规范的重点是商人的营利活动。
商人从事商事交易活动的目的主要在于营利，商人追求利益是社会经济发展的重要动力，承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展的必然要求。
2、组织法规范与行为法规范相结合。
商人或商事组织是商事交易的基础，商事交易是商人的最基本活动，组织与交易行为都是商法规制的内容。
(商法课件)商法总论(二)
前言
❖ 商主体与商行为是构建商法体系的 两大基础制度。商主体解决了交易前 提和交易安全的问题，而交易效益与 交易效率由商行为制度来实现。
一、商行为的概念
❖（一）商行为的概念
❖ 商行为是商主体以营利为目的，旨在 设立、变更或消灭商事法律关系的经 营性行为。
对商行为的不同理解
❖ 1.不将商行为与商主体相联系，非商主体亦可成为商行 为的实施主体。
2.商合伙
❖ [案例2-1]：甲乙丙丁成立的是个人合伙，应当以14个合伙人为共同 被告。14人可推选甲为代表人，该诉讼代表人的诉讼行为，对全体 合伙人自然发生法律效力。
❖ [案例2-2]：甲乙丙丁成立的是合伙企业，应以合伙企业本身双盛园 为被告。假设甲为负责人，其代表企业应诉，则甲的诉讼行为即被 视为被代表人双盛园饭店的行为，其诉讼行为对合伙企业当然有效。 这里并不成立人数确定的多数人之诉。
（四）商主体的分类及各自的特征
（一）一般分类——按照商主体的组织机构特征及 其责任承担方式的不同 1、商法人 2、商合伙 3、商个人
1.商法人
❖ （1）定义 ❖ 商法人，指按照法定要件和程序设立的，
具有法人资格，能够独立进行商事活动， 并享有商事权利和承担商事义务的各种商 事企业。
1.商法人
❖ （2）法律特征 ❖ ①具有独立的法律人格 ❖ ②具有独立的财产和财产权 ❖ ③具有统一的组织机构 ❖ ④出资人应承担有限责任
3. 商个人
（1）概念。商个人，又称为商个体，商自然人，个体商人， 是指依照法定程序取得商事主体资格的自然人或公民。
（2）商个人的法律特征： 商个人承担无限责任。
3. 商个人
（3)商个人在我国的具体表现形式： ① 个体工商户： 例题：张某在一个体工商户打工，在工作中受伤。经劳动局认定为 工伤并平定了伤残等级。但在提起仲裁时，却被告知该个体工商户 已经注销，无法仲裁，仲裁委同时下达了不予受理通知书。张某遂 向法院起诉。但事实上该个体工商户只是换了一个亲戚的名字在原 处用原有设备继续生产。个体工商户的一部分财产是该亲戚从张某 处无偿受偿的。
商法总论笔记
商法学总论共五章：第一章商法概述第二章商事法律关系第三章商业登记第四章商业名称第五章商业账簿第一章商法概述第一节商法的概念和调整对象本节要解决四个问题：一、商的概念二、商法的概念三、商法的特征四、商法的调整对象一、商的概念词义学上：通财鬻货曰商经济学上：W—G—W，G—W—G文化意义上：哪里有商业，哪里就有文明法学意义上：四种商1.第一种商，也为“固有商”，是指直接媒介财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活动的行为。
（流通领域）2. 第二种商，也称“辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。
（运输、仓储、商事中介）3. 第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。
（金融和生产领域）4. 第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有一定联系的营业。
（服务业）结论：❖在法学上判断商的标准有两个方面：第一，经营。
经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。
所谓商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。
第二，商事登记。
看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。
“商”是经商业登记的商主体，在法律规定范围内，所从事的一切营利性活动。
二、商法的概念1.定义：商法，(也称商事法？)是调整市场经济关系中商人及商事活动的的法律规范的总称。
2. 分类①形式意义上的商法、实质意义上的商法②广义商法（国际∪公法）、狭义商法（国内∩私法）③古代商法、近代商法、现代商法④大陆法系商法、英美法系商法⑤商事主体法、商事行为法三、商法的特征1.兼容性商法是私法，却兼有公法的性质。
任意法兼强行法；组织法兼行为法德国商法学家德恩（Dahn）说：商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。
2.技术性。
商法规范具有技术性，而民法规范具有伦理性。
3.营利性商法调整行为具有营利性。
4.国际性。
所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统一。
商法总论-商事主体课件
4.债务承担
《个人独资企业法》第31条规定“个人独资企 业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的 其他财产予以清偿”。
这可以直接理解为，企业投资人对企业债务承 担补充责任，即是先由个人独资企业用企业占有的 资产承担责任，不足部分再由企业投资人承担第二 顺序的责任。
1、一般情况下，从正式注册登记、领取营业执 照时取得，成为外在公示手段；
2、在日本、德国，小商人、必然商人和法定商 人登记注册不是法定义务，因此只要实施法律规 定的商事经营行为，就取得商事主体资格。
3、我国登记取得为原则,不登记为另外。
三、商人资格的取得和终止
（二）资格终止： 1、商自然人自动终止营业，完成善后或注销登
（一）《个人独资企业法》
1999年8月30日通过，2000年1月1日施行， 共6章48条。
外商独资企业不适用。
1.概念和特征
概念：个人独资企业，是指依法在中国境内 设立，由一个自然人投资，财产为投资人个 人所有，投资人以其个人财产对企业债务承 担无限责任的经营实体。（法第2条）
特征： ①不具有法人资格。 ②投资人只能是自然人，且为一人。 ③投资人对企业债务负无限责任。
②拟制商人:是登记注册为完备商人，但经营规模不符，
甚至经营业务不属于商行为，仍在立法上视为商人的类 型。
③表见商人 :是未进行登记注册，也不是商事主体，但
以商人名义从事商行为的人。
3、按照商事主体的规模为标准，商事主体可以 分为大商人和小商人。
小商人与大商人相比有许多例外规定 ：
豁免登记，否则加重其负担；
（3）因年龄的限制：即对未成年人的商事能力 加以限制，一般各国都禁止童商，不能取得独立 的商人资格（法商第2条、德民第1822条等）。
商法总论(第二章 商主体)
2、商法人
西方国家的商法人——主要是公司；我国民通称为——企业 西方国家的商法人——主要是公司；我国民通称为——企业 ——主要是公司 —— 法人（公司、非公司企业） 法人（公司、非公司企业）
3、商合伙
介于商个人与商法人之间的商人形态
（二）以商主体是否规范地适用商法、进行注册、建立机构、 以商主体是否规范地适用商法、进行注册、建立机构、 从事管理（或经营规模）为准分为: 从事管理（或经营规模）为准分为: 完备商人（大商人） 1、完备商人（大商人）
第二章 商主体
• • • • • • 第一节 第二节 第三节 第四节 第五节 第六节 商主体概述 商法人 商个人 商合伙 商中间人、 商中间人、商辅助人 我国商主体立法及其完善
第一节 商主体概述
一、商主体的概念与特征 二、商主体分类 三、商事能力
一、商主体的概念与特征
（一）商主体概念 商主体指以自己的名义实施商行为并能够独立享 有权利和承担义务的人。 有权利和承担义务的人。 （二）商主体与商事法律关系的主体 商主体与一般民事主体
2、拟制商人
虽不以商行为为职业，但商法视其为商人， 虽不以商行为为职业，但商法视其为商人，如：以店铺其他类 似设备、经营矿业者。 似设备、经营矿业者。
3、表见商人
虽不是商人，但却以商人面目出现与第三人发生商事交易。 虽不是商人，但却以商人面目出现与第三人发生商事交易。这 种情况下，为了保护善意第三人，则将其视为商人。 种情况下，为了保护善意第三人，则将其视为商人。
三、商事能力
（一）商事能力的概念
商事能力：即商事主体资格，是指独立从事商事活动、 商事能力：即商事主体资格，是指独立从事商事活动、享有权 承担义务的资格和能力。包括：商事权利能力、 利、承担义务的资格和能力。包括：商事权利能力、商事行为能力 民事主体⇒ 民事主体⇒进入商事领域的特殊表现 本质： 本质： 民事能力基础上⇒ 民事能力基础上⇒商法所赋予的商事主体从事商事行为的能力
第一编商法总论 第二章 商事主体
第三节
我国商主体类型考察
一、商法人具体类型考察：
（一）国有商法人：
指根据我国民法、企业法、公司法的规定， 由国家投资设立、从事生产经营活动，具有独立 权利能力和行为能力，并获得法人资格的企业和 公司。（国有企业、国有独资公司和国有控股公司）
主要法律渊源有：《民法通则》、《公司法》、 《全民所有制工业企业法》。立法中的主要问题有： 1、关于国有资本控股或控制的企业是否及如何界定 为国有企业，法律上尚无明确规定。 2、国有产权制度也被认为是一个低效率的产权制度 安排。
我国现行外商投资企业法的问题：
1、外商投资企业法与公司法不协调（如对注册资本的规定） 2、有关外商投资企业的三部法律重复、繁琐、相互矛盾。 3、外商投资企业立法给予外商投资企业的待遇与WTO中的 国民待遇原则相违背。 2007.3.16《企业所得税法》有改善。
二、商合伙具体类型考察：
指由两个以上的投资主体共同出资，经工商 登记注册成立的商事法人组织。（有法人型联营 企业、有限责任公司、股份有限公司等形式）
（四）私营商法人： 指由私人投资经营而取得法人资格，投资者
以其出资额为限，商法人以全部资产对外承担责 任的商事组织。（根据我国《私营企业法》和 《公司法》的规定，组织形式可以是私营企业， 也可以是公司。）
（二）商主体的特征：
1、商主体是一种法律拟制主体。 2、商主体是以营利性活动为其营业内容的主体。
（ 营业是为了一定的营利目的而运用全部有组织的财 产的活动。它不是偶然的、个别的交易行为，而是反复 地、不间断地、有计划地进行的商事活动。）
3、商主体是商事法律关系的当事人，是商法上 权利义务的实际承担者。
三、商个人具体类型考察：
商法(第版)-第二章 商主体
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商个人与一般意义上的自然人和户的区别： 首先，商个人特指商法上的主体，它所享有的主要是商法 上的权利，与自然人人身相关的许多权利则并不享有。 其次，商个人所从事的基本上都是商行为，即以营利为目 的的营业行为，与此相应，因商行为所产生的法律责任才 能由商个人承担；非营利的行为，除以个体企业名义实施 者外，不能纳入商个人实施的商行为范畴，其法律责任不 能由商个人承担。 再次，商个人可以有自己的名称，也可以在其自然人名称 之上设定商事名称。商个人的名称只对商行为有效。
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（二）合伙型联营
合伙型联营是指企业事业单位之间依照联营合同组建的共 同出资、共同经营、共享利润、共同承担无限连带责任的 商事组织。 合伙型联营是一种拟制的商主体，依法登记成立，并取得 权利能力和行为能力。 合伙型联营的合伙人必须在两个以上，但必须是企业，可 以是全民企业、集体企业、私营企业和混合所有制企业； 可以是法人企业，也可以是合伙企业、私营独资企业、个 体工商户和农村承包经营户。
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二、商中间人类型
Байду номын сангаас
（一）代理商 1. 代理及代理商的概念
代理是一项基本的商行为，无论大陆法系还是英美 法系国家，对代理人及其所从事的行为都有专门立 法。 在大陆法系国家，代理商是指一种独立的商事经营 者，其接受委托，固定地为其他业主促成交易或以 其他业主的名义缔结交易。
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2. 代理商的特点 （1）代理商的行为方式是促成交易或缔结交易。 （2）代理商必须固定地从事受他人委托的、促成交易或 缔结交易的活动。 （3）代理商是一种独立的商事经营者，这种独立性表现 在其自由决定自己活动和自由支配自己时间、有自己的 经营场所、自己承担经营费用、使用自己的商号、编制 自己的商事账簿、通过自己的营业活动收取佣金以及同 时为几个业主的代理人。
第1章-商法概述02(商主体)
二、商业名称/商号
（一）商业名称概述 （二）商业名称的转让及债权债务处 理 （三）商业名称的法律要求 （四）对商业名称的法律保护
（一）商业名称概述
1、商业名称的概念 商业名称即商号，是商事主体在商ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ经营 中用于区别于其他商事主体而表彰自己营 业的名称。 2、商业名称的性质 （1）人格权说； （2）财产权说； （3）知识产权说。
（2）农村承包经营户 ① 概念：是指农村集体经济组织的成员， 依照法律规定的方式，以土地承包合同为 基础而进行商品经营的自然人。 ② 特征 a.主体为农村集体经济组织的成员； b.商品经营与土地相联系； c.其经营资格不以工商登记为必要。 ③ 债务责任 准用关于个体工商户的规定。
（3）个人独资企业 ① 概念：是指依法在中国境内设立、由一 个自然人出资、财产为投资者个人所有， 投资者以其个人财产对企业债务承担无限 责任的经营实体。 ② 经营资格取得的要件 实质性要件：a.投资者为一个自然人；b. 有合法的企业名称；c.有投资人申报的出 资；d.有生产经营场所和必要的生产经营 条件；e.有必要的从业人员（雇工在8人以 上）。
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（五）商事辅助人
商事辅助人是辅助商事主体从事商事经营的人。 1、独立的商事辅助人 是独立经营的、辅助商事主体从事商业经营的人。 其本身也是商事主体。包括代理商、居间商、仓 储商、承揽运送商、商业银行、保险公司等。 2、非独立商事辅助人 是基于委托或者雇佣合同关系而从属于商事主体， 辅助其营业的人。包括经理、职员、学徒等。
⑤ 解散
在出现下列情形时，应当解散：①投资人决定解 散；②投资人死亡、无继承人或者继承人放弃继 承；③被依法吊销营业执照；④法律法规规定的 其他情形。 ⑥ 个人独资企业与个体工商户的区别 a.个体工商户是劳动者，不得雇工；个人独资企 业是资产者（“资本家”），可以雇工。 b.个人独资企业的设立要比个体工商户严格。 c.个体工商户为“户”，即商个人；而个人独资 企业为商事组织体。（正是在这个意义上，严格 说来，将个人独资企业放在商个人中并不合适。）
商法学上第一编商法总论
第一编 商法总论
江西财经大学法学院
商法总论
第四章 商主体与商行为
第四章 商主体与商行为
第一节 商主体 一、商主体的概念与特征 二、商事主体的立法规制原则 三、商主体的分类 四、我国的商事主体（商人）类型
一、商主体的概念与特征
（一）商主体的概念 1、概念:商主体在传统商法中又称为“商人”。是指依据商事法
1．双方商行为。指行为人双方均为商主体所从事
的营利性营业行为。
2．单方商行为。单方商行为是指行为人一方为商
主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。
三、 商行为的分类
（二）绝对商行为与相对商行为
这是依据商行为确认标准和条件所作的分类。这一分类 在采取折衷商法主义和商行为法主义的国家中具有重要 的意义。
三、商主体的分类
（三）大商人与小商人 这是某些大陆法国家商法实践依据商主体是否规范地
适用商法进行注册、建立机构和从事管理和经营活动 进行的分类。 1．大商人。又称“完全商人”，是指以法律规定的商 行为作为其营业范围，并根据法定商业登记的程序和 条件进行商业登记而设立的商事主体。 2．小商人。又称“不完全商人”，是指从事商法规定 的某些商行为的当事人，依商业登记法的特别规定经 登记而设立的商主体。
一、商主体的概念与特征
（二）商主体的特征 商人作为商法上的行为主体，除应具备民法中有关民
事主体的基本要求和基本特征外，还具有一些不同于 一般民事主体的法律特征。主要表现在： 1.商事主体必须具有商事能力 2.商主体必须以营利性活动作为其营业内容 3.商主体的特殊权利能力和行为能力须经商业登记而 取得 4.商主体必须是商事法律关系的当事人，是商法上权 利义务的实际承担者
商法总论-第二章
（四）个人独资企业投资人的权利
• 投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有 关权利可以依法转让或继承。 • 投资人在申请企业设立登记时，明确以其家庭 共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共 有财产对企业债务承担无限责任。
（五）个人独资企业的事务管理
• 投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或 者聘用他人负责企业的事务管理。 • 投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限 制，不得对抗善意第三人 。 • 企业应当依法设置会计账簿，进行会计核算 。 • 企业招用职工，应当依法与职工签订劳动合同 • 应当按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳 社会保险费。
（六）个人独资企业的解散
• 是指个人独资企业终止活动使其民事主体资格 消灭的行为。个人独资企业有下列情形之一时， 应当解散： • 投资人决定解散； • 投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继 承人决定放弃继承； • 被依法吊销营业执照； • 法律、行政法规规定的其他情形。
（七）个人独资企业的清算
（一）商事补助人的含义
• 又称商事辅助人，是指辅助商事主体进行经营 的人。 • 商补助人可以分为：独立补助人和非独立补助 人。 • 独立补助人本身就是商主体，其补助行为为其 进行的商行为，如代理商、居间商、行纪商、 承运人。 • 非独立补助人，又称商业使用人，即从属于商 主体而辅助其商事营业之人，如经理人、店员、 劳务人即学徒。
• 个人独资企业解散时，应当进行清算。企业清 算应遵守如下规定： • 通知和公告债权人； • 财产应当按照下列顺序清偿：①所欠职工工资 和社会保险费用；②所欠税款；③其他债务 。 • 个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人 应当以其个人的其他财产予以清偿。
清算期间对投资人的要求
• 清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的 无关的经营活动。在按前述财产清偿顺序清偿 债务前，投资人不得转移、隐匿财产。 • 个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企 业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权 人在5年内未向债务人提出清偿请求的，该责 任消灭。
商主体
一般理解,似乎只要人们从事经营活动,谋取利润就是营利 的行为。可是,公益组织也并不把其资金简单存在银行,或 是直接从事谋取利润的经营活动,或是委托其他专门机构 为其投资牟利,也并不改变其公益性质。所以,是否营利的 标准并不在于行为人是否从事谋取利润的行为,而是在于 其对利润的处置。营利活动仅仅是经营活动的一种。公 益组织,由于其将所得利润并不直接分配于投资人而是投 入到特定的公益事业,因而不被视为营利组织。不过在实 践中,几乎是从事同样经营活动的组织,则可能由于其是否 将利润直接分配于投资人而被视为不同的组织。比如同 是集资并将所得资金投资于国债,社保基金属于公益组织, 证券投资基金管理人就是私益组织,但两个组织都是企业 因而,企业至少可以分成公益企业和私益企业。企业并非 一定就是营利组织,但应当是从事经营活动的经济组织。
四、商合伙：
（一）、定义：
商合伙，是指两个以上的合伙人，为了实现共同的 经营目的，依照法律或者合伙合同的约定，共同投 资，共同经营，共享收益，共担风险，承担无限连 带责任的商事经营主体。
（二）、特征：
1、二人以上
3、共有财产
2、合伙合同
4、平等执业
5、商合伙是一种非法人商事组织。通说认为商合伙不具 有法人资格,无论普通合伙抑或有限合伙,其中总有普通合 伙人需对合伙债务承担无限连带责任。 6、商合伙行为之营利性。民事合伙则不具有营利性。商 合伙之营利性特征在各国立法中通常有明确规定,如英国 《合伙法》规定:为了营利而从事活动的个人之间所建立 的关系。美国《统一合伙法》则规定:合伙是指两个或更 多的人根据第202节或其前身或者另一个法域的相应的法 律规定,以共有者的身份经营商务以谋取利润的社团。
（五）、商法人与企业：
企业是现代世界各国经济活动中的主要角色,虽然人们经常使用这一概念,但 很少有人在意它的确切含义,更不要说其与商主体之间的区别了,因此本课堂 认为有必要对此加以明确。
商法学 商主体的分类[1]
![商法学 商主体的分类[1]](https://img.taocdn.com/s3/m/d3376f134431b90d6c85c735.png)
l 9、关于中外合资经营企业的设立《中外合资 经营企业法》3条
l 10、关于中外合作经营企业的设立《中外合作 经营企业法》5条
l 11、关于外资企业的设立《外资企业法》3条
第二节 商法人
l 一、概念----是指按照法定要件和程序设立 的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法 独立享有权利和承担义务的组织。
3、行纪商
l 四个特点： l 1）自己的名义 l 2）与结果密切相关 l 3）费用和后果 l 4）职业性
第六节 商辅助人
l 一、商辅助人的概念和意义 l 与商主体之间的法律关系：1、委任关系；2、
雇佣关系
二、经理人
l 经理权的特点：7个
三、代办人
l 代办权与经理权的区别：9个方面
第三章 商行为
第三节 商号的取得与废除
l 一、商号的选定 l 我国要求： l 1、组成部分； l 2、行政区划名称； l 3、可不冠行政区划的情形：三种（教材75
页） l 4、两个以上的字组成。
二、商号选定的限制
l 1、一个商号 l 2、黑色条款 l 3、汉字 l 4、分支机构的要求 l 5、联营商事企业的要求
（三）大商人与小商人
l 1、大商人（完全商人） l 以法律规定的商行为作为其营业范围，并根据
法定商业登记的程序和条件进行商业登记而设 立的商事主体。
2、小商人（不完全商人）
l 从事商法规定的某些商行为的当事人，依商业 登记法的特别规定经登记而设立的商主体。
（四）固定商人和拟制商人
l 1、固定商人 l 以营利为目的，有计划地、反复连续地从事商
第五章 商号
本章重点内容： 1、商号的概念与特征； 2、商号的取得； 3、商号权。
第一节 商号的概念和特征
商法总论笔记整理
第一章商法概述一、概念（一）“商”的概念①经济学上的“商”：是指沟通生产与消费的中间环节，即产品由生产者向消费者流转的渠道和中介。
②法律上的“商”或“商事”泛指一切以营利为目的经营活动的总称。
营利性主体从事的一切营利性活动和事业的总称凡属以营利为目的，从事媒介交易之行为（二）商法的概念商法即商事法，是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。
①狭义的商法仅指商法典及其附属法规；广义的商法包括全部商事法律部门。
②形式上的商法主要存在于“民商分立”的体例的国家和地区；实质意义上的商法商法的分类：1、商人为中心的主观主义的商法（德国）2、商行为为中心的客观主义的商法（法国）3、德法之外的折中主义的基础。
4、以货物买卖为中心构造的商法。
商法的调整对象是商事关系：我国多数学者二、商法的历史和发展（一）我国古代商法的特点：1、受封建社会传统的影响，主要具有公法性。
2、商人地位低下。
3、受中国小农经济社会的影响。
4、缺乏商人信用体制支持。
利益：拆分；重组5、商业的不发达与科技落后息息相关（二）当代商法的发展趋势：1、统分结合的发展趋势：即在法典化的基础上分别制定各种商事特别法的趋势。
分：专门的商法典；合：大商法：商法典基础、专门商事法。
2、两大法系相互渗透：①刑事上：大陆法系越来越多运用判例；英美法系越来越多运用成文法②内容上：合同生效 GISG到达生效；公司法中越权，英美法系越权的限制3、商法的社会化趋势：即商法在重视保护商人的个体利益时要以不损害社会利益为前提。
如商事登记制度、反不正当竞争法中对商行为的限制。
①个人VS社会利益②调节立法：私力救济VS公法救济③目标价值：价值观与发展模式统一4、商法的技术化趋势5、商品的国际化与统一性(三)国际商事法的发展与统一国际货物国际服务知识产权领域①标准合同定义：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商又叫格式合同、定式合同。
三、商事的范围“买卖活动是商事活动的中心”商法理论上，通常作以下四类划分：1、“固有商”——>“第一种商”即直接的货物买卖和交易活动。
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合同未生效与合同无效的区别
合同无效是因合同具有法律规定的无效 事由而确定的自始不具有约束力，不具 有可履行性、可补救性，即使已经履行 的也要恢复到原来的状态。
但是，未生效合同则处于效力不确定状 态，可以通过补救而成为有效合同
独立于合同的权利义务条款：
一是促成合同生效的条款，例如在合同 的生效以某一条件的成就为前提时。此 种前提性的条款将独立于合同条款而事 先生效
1、外资审批与合同效力
思路一：将未经审批的合同认定为无效 影响到当事人之间的交易安全，因为负
有报批义务的一方当事人将控制合同的 生效 思路二：依法成立的合同具有法律约束 力并受法律保护 带来国家管制被架空的后果
“无效”论
中外合资经营企业法实施条例》（国务院根 据2001年7月22日《国务院关于修改＜中外合 资经营企业法实施条例＞的决定》）第20条即 对中外合资经营企业的股权转让程序做出如下 规定：
前款所述合同因未经批准而被认定未生效的， 不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该 报批义务而设定的相关条款的效力。
三、中外合作经营企业
（一）合作企业的概念和特征 （二）合作企业的设立 1、设立条件 2、设立程序 （三）合作企业的出资 （四）合作企业的组织机构
三、中外合作经营企业
（五）合作企业的经营管理 1、物资购买和产品销售 2、收益分配和风险承担 3、外汇管理 4、税收管理 5、财务管理 6、劳动管理 7、委托经营 （六）合作企业的终止和清算
司考 单选
91.该公司已设定注册资本为100万美元， 而丹尼以其专利技术出资，则其至少要 补出价值多少的现金或实物？ A.30万美元现金或等值的实物 B.25万美元资金或等值的实物 C.无需补出任何现金或实物 D.80万美元资金或等值的实物
司考 单选
92.下列有关该公司的成立与责任性质的表述 中正确的是？ A.该公司需经我国对外经济贸易主管部门 批准才能成立 B.该公司因出资人均为外商，故不需经主 管部门批准即可成立 C.该公司由出资人直接向公司登记主管部 门申请登记即可成立 D.该公司因系个人投资设立，放出资人应 对公司债务承担无限责任
司考 多选
依照《中外合资经营企业法》的有关规定，下 列哪些选项是正确的？ A.任何情况下，国家对中外合资经营企业 不得征收 B.中外合资经营企业的外国投资者包括外 国的公司、企业、其他经济组织或者个人 C.中外合资经营企业是中国法人 D.中国公民个人可以和外国投资者设立中 外合资经营企业
司考 多选
中外合资经营企业是重要的外商投资企业类型。 关于中外合资经营企业，下列哪一表述是错误 的？（ ）（2010年卷三单选第28题） A.合营各方可在章程中约定不按出资比例 分配利润 B.合营企业设立董事会并作为企业的最高 权力机构 C.合营者如欲转让其在合营企业中的股份， 需经审批机构批准 D.合营企业的组织形式为有限责任公司
司考 多选
甲公司欲与某外国公司设立一中外合资经营企 业，就相关事项咨询律师。下列哪些选项是错 误的？ A.合资企业自审批机关批准之日起成立 B.合资企业章程中可以约定由公司总经理 担任公司的法定代表人 C.合资企业作为有限责任公司应按照《公 司法》规定设股东会作为其权力机构 D.合资企业合同只能约定按各方的出资比 例分配利润
司考 多选
鲁南水泊公司欲与某国梁山公司在阳谷市设立 一家中外合资企业，双方初步拟定的合作框架 包括以下事项，其中哪些符合我国法律规定？ （） A.合资企业不设股东会，由董事会作为最 高权力机构 B.合资企业合同文本采用英文 C.合资企业注册资本在企业成立时全部缴 清 D.合资企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩仲 裁院仲裁解决纠纷
司考 单选
祥云公司欲与某外国公司设立一中外合资经营 企业，就相关事项咨询律师。关于律师所作的 咨询意见，下列哪一选项是正确的？ A.中外合资经营企业自审批部门批准之日 起成立 B.合营企业章程中可以约定由公司总经理 担任公司的法定代表人 C.合营企业合同可以约定由中国境内的任 何一家仲裁机构作为双方争议的解决机构 D.合营企业合同可以约定不以出资比例分 配企业利润
审批前合同未生效不影响报批义务条款 的效力
二是在合同无效、被撤销或者终止时， 有关争议解决的条款
1、外资审批与合同效力
第一条 当事人在外商投资企业设立、变更等 过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定 应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的， 自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应 当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同 无效的，人民法院不予支持。
四、外资企业
（一）外资企业的概念和特征 （二）外资企业的设立 1、设立条件 2、设立程序 （三）外资企业的出资 1、外国投资者的出资方式 2、外国投资者的出资期限
四、外资企业
（四）外资企业的经营管理 1、物资购买 2、利润分配 3、财务与会计 4、劳动制度 5、税收 6、外汇管理 （五）外资企业的终止与清算
“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权 的，须经合营他方同意，并报审批机构批准， 向登记管理机构办理变更登记手续。……违反 上述规定的，其转让无效。”
“未生效”论
行政审批在性质上为行政许可，而非行政确认， 由此决定行政审批为合同生效的必要条件，而 非充分条件。在须经行政审批的场合，未经审 批的合同为未生效合同，而非无效合同。未生 效合同不能产生履行的效力，但并非不具有任 何法律约束力，合同依法成立后，负有报批义 务的一方应依照合同的约定或者法律的规定履 行报批的义务，否则，即应承担相应的违约责 任。
最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷 案件若干问题的规定（一）
1、外资审批与合同效力 2、股权转让与优先购买权 3、隐名投资的效力
1、外资审批与合同效力
由于外商投资企业在设立、经营、变更、终止 等环节均需行政主管部门审批，行政行为与民 事行为交织在一起，使外商投资企业纠纷复杂 化，审理难度加大，尤其是行政审批对民事合 同效力的影响成为审理该类纠纷的瓶颈。如何 在审理案件中既不僭越行政权又尊重当事人意 思自治，既有效抑制违约当事人利用行政审批 逃避民事责任又能够与外资行政管理合理衔接， 成为涉外商事审判的一大难题。
奔马电子有限公司为一家中美合资企业， 外资方所罗门公司欲转让其一部分股权 给另一美国公司。关于所罗门公司的部 分股权转让行为，下列哪些选项是正确 的？ A.须中方同意 B.不须经中方同意 C.须报审批机关批准 D.不须报审批机关批准
司考 多选
根据《中外合资经营企业法实施条例》， 下列事项中哪些必须由出席董事会会议 的董事一致通过方可作出决议？ A.合营企业解散 B.合营企业注册资本的增加、转让 C.合营企业章程的修改 D.合营企业与其他经济组织的合并
司考 单选
1、某外商独资企业经S市人民政府批准成立。 现该企业欲以其厂房作抵押，向某银行贷款 1000万元。该企业之抵押行为符合下列哪一选 项才有效？ A.须经注册登记的工商行政管理机关批准 B.须经中国人民银行批准 C.须经国务院对外经济贸易主管部门批准 D.须经S市人民政府批准并报工商行政管 理机关备案
司考 单选
甲公司（中方）与某国乙公司（外方）拟在深圳 共同设立一中外合作经营企业，某律师受聘为双 方起草一份《合作经营合同》。该律师起草的下 列哪一合同条款违反了我国法律规定？ A.任何一方未经对方同意，都不得转让合作 合同的部分或全部权利、义务 B.合作企业的董事长和副董事长由中方担任， 总经理和副总经理由外方担任 C.合作企业的财务会计账簿只能设在中国境 内 D.合作企业的利润先由外方收回投资本息， 在合作期满时企业固定资产归中方所有
司考 单选
93.丹尼和泰尔的第一期投资额应当在下 列哪一时间内缴清？ A.提出成立公司的申请之日 B.取得营业执照之日 C.取得营业执照前30日 D.营业执照签发之月起90日
五、最高人民法院关于审理外商投资企业 纠纷案件若干问题的规定（一）
（法释〔2010〕9号）（2010年5月17日 最高人民法院审判委员会第1487次会议 通过）
商法总论 第二章 商主体
第五节 外商投资企业
一、外商投资企业概述
中外合资经营企业 中外合作经营企业 外资企业 外商投资合伙企业
外商投资企业分别属于商法人、商合伙 或商个人范畴。
新立法
1、《外国企业或者个人在中国境内设立 合伙企业管理办法》（国务院令 第567 号 ）（2009年8月19日国务院第77次常 务会议通过，自2010年3月1日起施行 ）
2、最高人民法院关于审理外商投资企业 纠纷案件若干问题的规定（一）（法释 〔2010〕9号）（2010年5月17日最高人 民法院审判委员会第1487次会议通过）
二、中外合资经营企业
（一）合资企业的概念和特征 （二）合营企业的设立 1、设立条件 2、设立程序 （三）合营企业的出资 1、合营企业的注册资本 2、合营各方的出资方式 3、合营各方的出资期限
二、中外合资经营企业
（四）合营企业的组织机构 （五）合营企业的经营管理 1、物资购买和产品的销售 2、利润分配 3、税收 4、外汇管理 5、劳动管理
二、中外合资经营企业
（六）合营企业的终止和清算 1、合营期限 2、合营企业的解散 3、合营企业的清算
司考 单选
司考 单选
2、某外国公司在向我国政府申请设立外资企 业时，存在以下情况，请问其中哪一项违反了 我国法律的规定？ A.该外资企业由申请人独家出资设立 B.申请人要求将该外资企业登记为有限责 任公司 C.申请人声明该外资企业将采用先进技术 和设备，但其产品仅有40％出口 D.申请人声明该外资企业的各项保险将向 中国境外的保险公司投保
司考 单选
下列关于中外合资经营行为的哪一表述是错误 的？ A.合营各方发生纠纷可按约定在境外仲裁 机构申请仲裁 B.合营企业所需原材料、燃料可在境外购 买 C.合营企业不允许向境外银行直接筹措资 金 D.合营企业应向中国境内的保险公司投保