论海事侵权案件中不可抗力的判定标准

一、问题的提出

不可抗力具有可免除侵权责任或解除合同的法定效力。其成立与否将会导致当事人权利义务的不同承担。从判决的海事判例法角度研究，当是促进海事不可抗力问题的理论研究与实践融合发展的有效手段。上海海事法院所作（1999）沪海法海初字第11号民事判决书与上海市高级人民法院所作（1999）沪高经终字第423号民事判决书有关不可抗力的不同判决认定颇具代表性和启示性，令人深思，殊值研究。

二、不可抗力理论与法律规制

不可抗力的相对性是不易确定的法律属性。对此，学术上有三种学说：主观说、客观说和折衷说。现代法学理论倾向于折衷说即主、客观统一说。我国《民法通则》第153条的不可抗力定义兼容了客观偶然性和客观必然性的相对性理论，坚持从主、客观统一角度来认定不可抗力。折衷说采客观偶然性和客观必然性，兼采过错责任抗辩与法律上的因果关系抗辩的结合，确立较多参考因素，克服了前两种学说的缺陷。不可抗力具有客观性，同时也要求依据具体案情来判定。现代民法的发展趋势是：不可抗力的抗辩已逐渐具有弹性。[5]

我国《民法通则》第153条规定：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。该法第107条还规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不负民事责任，法律另有规定的除外”。《中华人民共和国合同法》第94条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力使不能实现合同目的；……”。我国《海商法》第167条规定“船舶发生碰撞，是由于不可抗力或者其他不能归责于任何一方的原因或者无法查明的原因造成的，碰撞各方互相不负赔偿责任”。

就船舶碰撞法而论，英美法少数学者持主观说，认为不可抗力为航海人员运用通常的谨慎、技术和预见能力所不能预防的事件[6].依该说，不可抗力作为抗辩事由是基于过错责任的抗辩，而不是因果关系，这对于无过错船舶碰撞案件无法适用。英美国家大多数学者和判例持不可抗力客观说：不可抗力是不可避免的事故或灾难[7]，具有必然性[8].客观说从加害方的客观进行考察，着重于客观因素，表现为法律上因果关系的抗辩，它不能解决不可抗力与加害人过错交叉时的法律责任。

英美法国家对此有大量的判例，包括系泊船所遇不可抗力与在航船舶造成的侵权损害。在美国1917年的Campanello案中，Campanello轮首缆被没有预报的风暴折断，风速在半分钟内达到每小时125海里，碰坏了一条小船。法院判决认为，风暴为不可抗力[9].在1890年的NoraCostello号轮案[10]中，一排6艘小船被另一排小船在大风和强流作用下漂流而碰离码头，其中小船NoraCostello因撞击碰坏了另一码头的船舶而被起诉。法院裁决驳回原告诉请，理由是：船舶靠在码头应当提供的只是抵御所能预见到的通常意外事件，并不要求它们系码头的缆绳强大到足以抵御一队船舶的撞击。Costello号在带缆上无过失，不应承担责任。在1925年的Cello诉U.S.案[11]中，两条拖轮拖着一艘空载轮船在Mobile港进坞，它撞坏了另一艘停靠在码头的船舶。法院判决认为，虽然狂风是事故的直接原因，但天气状况是众所周知的，且已发布风暴警告，故风暴不构成不可抗力。

三、海事司法实务的判决与见解

（1999）沪海法海初字第11号民事判决书与（1999）沪高经终字第423号民事判决书就不可抗力的不同判定重开了这一问题的定性与认识的新角度和争论。

1998年8月9日下午4时许，上海浦东新区北部地区发生强对流灾害性天气，出现雷雨大风和冰雹，短时间大风风力估计在9—10级，瞬时大风风力可能达10级以上。受该天气影响，停泊在一审被告沪东造船厂（以下简称“沪东造船”）2号泊位的在建船舶“杉海”轮（载重吨47500吨）的11根系泊缆绳受风断缆，使“杉海”轮从浦东横穿黄浦江至浦西，一审原告上海东方疏浚工程有限公司（以下简称“东方疏浚”）停靠在码头的“航拖438”轮和“航供5”轮碰撞受损。

“东方疏浚”认为，9—10级大风并非不可预见：“沪东造船”承揽建造的“杉海”轮使用旧缆绳系泊，且系泊不当：“杉海”轮无人值班，值班拖轮马力小，事发后未出动：“杉海”轮在漂移中未抛锚。“沪东造船”在管船上有过失，故“东方疏浚”认为碰撞原因是自然灾害事件的主张缺乏依据和科学的推断。

“沪东造船”认为，“杉海”轮所系带的足以抗御台风的11根钢丝、尼龙缆绳被飓风刮断，造成该轮漂离码头发生碰撞。“杉海”轮碰撞事故是人力不可抗拒的自然灾害所造成，“沪东造船”不承担因不可抗力的原因造成的损害赔偿责任。

一审判决认为，“沪东造船”欲以“不可抗力”抗辩必须证明有不能预见、不能避免并不能克服的客观情况的存在。事发当天气象资料没有飓风记录，“沪东造船”称当日遭飓风袭击缺乏事实依据。交通部上海海上安全监督局在要求做好防汛抗台工作的通知中对汛期的气候有具体的预测和分析。所以，对于本次事故中的突发性天气情况“沪东造船”应可以预见。事发当日，“沪东造船”在共有大小拖轮六艘，并有“杉海”轮和“杨海”轮两艘船带缆的情况下，仅备一艘180匹马力的拖轮值班，措施不力。“杉海”轮受风断缆后，到船舶漂移，到碰撞发生，“沪东造船”未派出拖轮及时施救控制局面。“杨海”轮断缆时因抛锚固定避免了继续断缆和漂移，而“杉海”轮未采取抛双锚措施，任其漂移以致碰撞事故发生。在事故发生的整个过程中，“沪东造船”没有采取任何措施。所以，“沪东造船”在事故发生前预防措施不力，断缆后应急措施不当。“沪东造船”无法证明碰撞后果的产生是不能克服和不能避免的。综上，“沪东造船”在此次事故中未恪尽职责。其关于“杉海”轮事故是不可抗力的原因造成的抗辩不能成立。“沪东造船”作为处于建造中“杉海”轮的承揽人，未尽妥善保管义务，应对碰撞事故承担全部责任。

“沪东造船”不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉。二审判决认为，根据1998年8月9日下午浦东新区北部地区的受灾情况，气象部门认定事发当日“沪东造船”所遭受的大风可达10级以上，该结论与客观事实相符，应予采信。气象部门还认为，8级以上大风和冰雹均属灾害性天气，“沪东造船”关于事发当日遭灾害性天气袭击的上诉理由有事实根据，予以确认。在事发当日遭灾害性天气袭击，对于该灾害性天气，有关气象部门无任何预见，故不能要求本案当事人对此有预见，“沪东造船”关于对引发本次事故的灾害性天气无法预见的上诉理由成立。受该灾害性天气影响，系泊“杉海”轮的11根缆绳被狂风拉断，在短时间内横穿黄浦江，与被上诉人的船舶相撞。对引发本次事故的原因，“东方疏浚”无证据证明“沪东造船”在建的“杉海”轮系泊措施有明显不当，故缆绳的绷断系直接遭受自然风力的作用引起，“沪东造船”对此无法避免；在本次事故发生过程中，“东方疏浚”也不能