从TRIPS协定看知识产权国际规则的取向

从TRIPS协定看知识产权国际规则的取向TRIPS协定为知识产权国际保护确定了新的统一的国际标准和规则，改变了不同国家和产业在全球经济中的地位和利益格局。

它的产生有国际经济贸易发展对知识产权国际保护的客观要求，但其体现的价值并不能代表国际社会的全体利益。

从TRIPS协定的发展看，人本主义的法律精神在TRIPS协定中已有所体现。

但是也可以预见，随着新的知识产权领域中新问题的产生，各方的利益冲突将更加复杂和尖锐。

知识产权本质上是一种特定主体依法专有的无形财产权，对知识产权进行保护本身是对知识产权人的私权和社会公共利益平衡的结果。

如何具体的平衡二者之间的关系取决于各国经济的发展水平、发展目标和国际贸易环境。

但随着全球经济一体化和全球科学技术革命，智力成果作为一种重要的生产要素，其创新和跨国转移对全球财富的生产和分配产生了深远影响，使得知识产权从传统的国内问题演变成了影响国家与国家之间关系的国际问题。

TRIPS协定的产生和性质世界经济一体化进程的加速，导致了发达国家与发展中国家之间产生了严重的贸易摩擦。

发展中国家与发达国家对知识产权国际保护的争议在于平衡点的选择。

发达国家认为投入了大量资金进行研究和开发的技术成果被发展中国家窃取，发展中国家对于知识产权保护的漠视己经形成了一种非关税壁垒，损害了其贸易利益。

发展中国家则认为先进技术主要掌握在发达国家的权利人手中，并为其带来了高额的利润。

而过高的知识产权保护标准将对发展中国家的国内技术进步、经济发展产生负面影响，不利于知识的传播和利用。

因此倾向于较低水平的知识产权保护，希望以最小的代价学习和使用发达国家的科技和发明来提升其国际竞争力。

发达国家曾经尝试通过世界知识产权组织（WIPO）来协调解决发达国家与发展中国家在知识产权保护上的差异问题，他们多次推动WIPO对其所管理的知识产权保护条约进行修订，以期提高知识产权国际保护的水平。

WIPO管辖的多边国际知识产权公约虽然数量庞大，但很多条约的签署国较少，因此条约的约束力有限。

而且，大多数的国际公约没有制定行之有效的争端解决机制，这严重影响了公约的执行效果。

此外，WIPO缺乏对高科技类知识产权进行保护的规定，对各国保护力度不同的国内法也无法进行有效的协调和监管。

这些WIPO 的固有弱点使得发达国家最终放弃了在WIPO及其所管辖的公约体系内提高知识产权国际保护标准的努力，转而将目光投向了《关税与贸易总协定》（GATT）。

乌拉圭回合中共有124个国家和单独关税区进入了谈判，这使得新的知识产权协定将有众多的参与者。

而且乌拉圭回合一揽子协定突破了传统货物贸易的范围，扩展到了服务贸易、投资等领域。

更为重要的是，乌拉圭回合谈判中有一个争端解决机制的重要议题，这个强有力的机制可以解决日益增多的知识产权国际纠纷。

因此，发达国家认为在GATT的多边贸易谈判中制定新的公约非常合适。

通过对TRIPS协定的产生进行分析可以看出，其体现的价值并不能代表国际社会的全体利益，它的形成在很大程度上是美国推动的结果，而美国政府的推动很大程度上是受美国知识产权私人部门的影响。

TRIPS协定的产生实际上是一种利益的交换，美国贸易威胁的威力很大程度上取决于主要谈判对手对美国市场和投资的依赖。

关于争端解决机制与WIPO不同的是，WTO下的TRIPS协定有着更加严格的争端解决机制。

TRIPS协定第64条实质上是一个引致条款，将TRIPS协定规定的知识产权国际争端解决程序引向了WTO 附件2的《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU），因此除了TRIPS协定第64条的特殊规定外，该谅解全面适用于WTO框架下知识产权国际争端的解决。

各成员方在发生知识产权贸易争端时必须接受WTO的争端解决机制，这种严格的争端解决机制使得TRIPS协定的法律效力更强。

从程序上来说，争端的解决大抵有以下三个步骤：（1）提出磋商请求。

任何WTO成员方若对其他成员方不履行TRIPS协定的义务有意见，便有权要求与其磋商。

为了使磋商程序更为有效，被请求方对于请求方的请求应予迅速的答复，并且通过磋商尽快得出结论。

请求方在提出磋商请求时，应说明提出磋商的理由。

磋商程序是WTO为解决争端所要求的必须程序，即成员之间必须先行就知识产权争端问题进行双边对话。

（2）起诉。

如果争端通过磋商不能解决，争端的任何当事方可向WTO的争端解决机构（DSB）起诉，请求裁决程序。

专家组经过调查研究，应及时将其对争端的裁定提交成员方全体。

成员方全体应在合理的时间内，依专家组的报告采取适当的措施。

这被认为是WTO争端解决机制的核心。

尽管学术界对于专家组程序的性质有不同的看法，但由于DSU对DSB的通过程序采用“否定协商一致”的原则，因此专家组的报告通常可以获得通过，这使得专家组程序具有很大的权威性和威慑力。

（3）上诉。

专家组程序并不是终审程序。

为了保证专家组报告的公正性和准确性，DSU第17条还规定了上诉复审程序。

DSB设立了一个常设上诉机关，负责听取对专家组案件的上诉。

相对于专家组，上诉机关的职权更大，可以针对专家组报告所涉及的法律问题和专家组做出的法律解释，做出维持、修改或者撤消的决定。

如果最终经DSB判定违背有关义务的成员方拒不履行DSB的裁决与改进建议，胜诉方经过DSB批准和授权，还可以要求对该成员方在一定程度上采取报复措施。

与WIPO体系中的条约相比，TRIPS协定中争端解决机制的特点主要有：（1）争端事项只限于与贸易有关的知识产权争端。

该协定下的争端应由DSB依程序和DSU附件1所列的各协定实施一体化的解决机制。

（2）争端诉求只限于违反之诉。

主要针对成员因违反协议项下的条约义务而破坏已达成的利益平衡的诉求。

（3）排除了WIPO管理的知识产权条约争端解决条款的适用。

在涉及知识产权国家间的贸易争端中，TRIPS协定提供了唯一可诉求的机制。

（4）不适用国际法上的用尽当地救济原则。

包括TRIPS协定在内的一揽子协定是政府间协定，在性质上属于国际公法条约，私人不能介入TRIPS协定框架下的争端解决程序。

这样一套行之有效的知识产权国际争端解决机制，确实在客观上提升了知识产权的国际保护水平。

争端解决中存在的问题目前国际上存在着WIPO与TRIPS两大知识产权国际保护体系，因此当一个知识产权国际争端出现时，必然会遇到究竟由谁管辖的问题。

由于WIPO和TRIPS在知识产权国际争端的管理上并没有一个明确的划分，因此存在管辖冲突现象。

问题主要集中在：未被TRIPS 协定引入的WIPO管理的《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》、《集成电路知识产权条约》的其他条款以及其他知识产权国际公约，WTO是否拥有专属管辖权？根据普遍理解，按照DSU第23条规定，WTO具有对包括多边体制在内的其他体制的专属管辖权，那么WTO根据TRIPS协定所享有的权利就延伸到了WIPO所管辖的而TRIPS协议又没有加以引入的上述条约的其他条款以及其他知识产权国际公约的范围内。

要WIPO彻底放弃对自己管理的知识产权国际公约的管辖权，或者改变WTO的现有模式，将管辖权完全交给WIPO，都是不可能也不现实的。

因此可能的解决方式是：WIPO对自己管辖又未被TRIPS涵盖的知识产权公约有管辖权，要求当事方将因WIPO管辖的事项发生的争端提交WIPO，而将与TRIPS有关的争端提交给WTO，并且适用DSU规定的程序和规则。

这样解决的前提是WIPO应当尽量避免与TRIPS的冲突与重合，并且承认WTO在那些不可避免的重合领域中有优先管辖权。

值得关注的是，DSU第23条要求各成员在发生知识产权国际争端时，必须诉诸于DSB，并且不得做出有关措施违法等认定，这就暗示了对单边措施的排除。

但是，由于经济力量对比的悬殊以及单边措施运用的有效性，很难排除单边措施运用的可能性。

就美国“特别301条款”与TRIPS协定及DSU的关系而言，二者的目标基本上是一致的，TRIPS协定的实体条款在很大程度上就是美国“特别301条款”的国际化。

但是美国将DSU第23条解释为只要WTO的争端解决程序被启动，则可以同时启动“特别301条款”的调查程序。

这是因为：（1）对于WTO成员，美国的“特别301条款”依旧是美国产业界的一项保险措施。

在美国与WTO 其他成员发生知识产权争端时，如果另一方拒绝执行或者没有完全履行DSB的裁决，美国就可能诉诸“特别301条款”，以贸易制裁相威胁。

（2）当美国与非WTO成员发生知识产权争端时，美国只能利用“特别301条款”加以解决。

（3）TRIPS协定并没有穷尽所有的知识产权形式和所有的知识产权争端，美国作为当今世界上经济和科技水平最为发达的国家，对这些新的知识产权形式保护的要求也会更加强烈，围绕这些新的知识产权形式发生的争端也必然会出现。

单边措施之所以有着生存的空间，还有一个极为重要的理由，那就是DSU 本身有重大缺陷。

DSU既没有规定在某个成员方不遵循DSU的规则和程序，而首先采取单边措施时，该成员方应当承担什么样的后果，以及WTO有权采取什么样的措施，也没有规定利益受到损害的成员方是否可以在DSB的授权下，专门针对该成员方的行为采取报复措施。

因此，尽管美国的“特别301条款”被很多成员国认为是不符合TRIPS协定的，但是美国的“特别301条款”并不会消失。

TRIPS协定新的发展趋势发展中成员在推动知识产权国际立法方面更关注生物多样性、植物基因资源、公共健康和人权等领域。

随着国际政治经济地位的提升，其对知识产权国际规则制定的影响也日益加大。

在发展中成员的力争下，多哈部长会议就TRIPS协定与《生物多样性公约》、传统知识、民间文学保护及其他新领域之间的关系进行了谈判。

谈判中发展中成员主张对传统知识进行保护，运用《生物多样性公约》确定了生物资源国家主权、知情同意权和利益分享权三原则。

巴西、印度等发展中成员主张修改TRIPS协定，并根据本国情况制定了保护生物多样性和遗传资源的专门法律。

发展中成员在传统知识与遗传资源保护等方面取得的进展缓解了TRIPS 协定对发展中成员的压力。

尽管TRIPS协定对协调公共健康安全与药品专利保护之间的冲突规定了相应条款，但是在实践中这些条款均存在着法律缺陷，这使得发展中成员在对重大传染病疫情进行预防和控制中付出了沉重的代价。

鉴于此，WTO于2001年和2003年通过了《TRIPS协定与公共健康多哈宣言》（《多哈宣言》）和《关于实施多哈宣言第6条款的总理事会决议》（《总理事会决议》）。

《多哈宣言》明确了公共健康权利优先于知识产权的法律原则，明确了WTO 成员方可依据TRIPS协定中的弹性条款维护公共健康安全的利益，将最不发达成员在医药产品方面履行TRIPS协定有关义务的过渡期延长至2016年。