公司法强制性与任意性边界之厘定_一个法理分析框架

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深度整理：一文分清《公司法》中的任意性规定与强制性规定

深度整理：一文分清《公司法》中的任意性规定与强制性规定文/郭衍大成律师事务所转载请注明作者和来源作为大成律师事务所公司与资本市场部的律师，经常会被问到公司章程与《公司法》之间的冲突、协调的问题，例如：公司章程约定如果和《公司法》规定相违背，有无效力？是依照章程处理，还是修改章程？章程中约定了某条款，但不按章执行，会有何后果？……等等。

之所以产生这些疑问，大多是提问者对《公司法》中强制性规范和任意性规范的概念模糊，无所适从。

本文基于多年对于《公司法》的研究和公司法律业务实践，梳理《公司法》条文中强制性规范和任意性规范的概念和认定方法，并探讨公司章程条款违反《公司法》强制性规范的法律后果。

最后，本文按照《公司法》的编排顺序罗列了其中的强制性规定，便于读者进行查找。

一、《公司法》的公法化公司是以盈利为目的的社团法人。

“理性经济人”的假设告诉我们，当事人是自身利益的最佳判断者，《公司法》作为商事法律，属于私法领域。

所以，《公司法》要维护股东的意思自治和权利自由，如股东设立何种类型公司、选择何种行业投资、推举何人主持公司业务、股份如何转让等，都是建立在股东意思自治的基础上的。

然而，在公司章程主导下的公司自治并非解决一切问题的灵丹妙药，这是因为：第一，缔约当事人的理性是有限的，由于信息不对称的原因，同时在信息传递过程中会出现被截留、以偏概全的现象，再加上缔约主体地位的不平等，所以，中小投资者有可能会成为不公平的章程的牺牲品。

第二，程序正义难以保证实体公平。

制定、修改公司章程固然往往采用资本多数决主义，但无论采用哪一种方式，都可能导致公司治理中的合理的“压迫”，少数派股东的利益在完全的私法自治下得不到保护。

十八世纪以来，随着商业经济的繁荣和商事关系的不断复杂化，公司经营不再只是股东之间的事，而是牵涉了大量的社会关系，仅仅依靠公司股东自治显然不够，再加上当事人滥用意思自治会带来不利后果，于是便有了国家运用强制力对公司经营活动进行干涉的必要，公司法为纯粹的私法的观点已经不再得到普遍认同。

公司法的强制性及任意性

公司法的强制性与任意性主讲：赵旭东,中国政法大学教授、博士生导师一、法律的强制性与任意性分析至今为止，公司法理论界并未对于公司法对于公司组织机构职权规范系强制性规范或者是任意性规范有一个定论。

1、强行法与任意法的划分法律的强制性：不得违反、不得变通任意性：只有在没有当事人自己的约定的情况下才适用法律的规定。

2、合同法是最典型的任意法，契约自由原则，2016年2月最高人民法院第八次民商审判会，突出合同相对方的意思自治，契约自由。

人民法院尽可能地不参与、不限制该意思自治。

当事人自行约定的效力高于法律的任意性规范。

合同法理论上的名言：合同就是当事人之间的法律。

3、公司法也兼有强制性和任意性。

公司法的任意性指公司意思自治。

公司法存在强制性与任意性的划分，强制性和任意性的定性和定位。

二、这一问题的理论与实践意义案例：（1）公司股东会与董事会决议效力咨询；董事会的决议是公司法的强制性规范的话，则董事会的决议当然是有效的。

若董事会的职权的规定是任意性规范，则其决议是可以被股东会取消的。

是否可以用公司章程把股东会的职权下放到董事会？是否可以将董事会职权交由股东会行使?（2）公司章程修改效力咨询（3）江苏法院公司股权转让纠纷案咨询股权转让过程中违反了《章程》的规定，《章程》规定股权只能在股东之间进行转让，不能转让给非股东。

股东转让股权时其他股东并不主张优先权。

此案涉及《公司法》关于股权转让的规定与《公司章程》不相同时，《公司章程》的效力问题。

赵旭东本人赞成对与《公司法》关于这方面认定为任意性规范。

（4）对赌协议的效力；PE投资。

私募股权投资，收益担保条款，如每年10%，或者上市承诺（如五年内上市，不上市无条件返还投资）。

此种情况下股东起诉要求公司回购股权的。

明为投资实为借贷人民法院不应支持该协议的有效性。

公司回购（公司法规定只有四种情形允许公司回购股权）公司法规定，无盈利不分配，且不能够事先规定年利润。

如果由另一个股东来进行承诺，则不违反公司法的相关规定。

公司法规范的强制性与任意性界定

公司法规范的强制性与任意性界定作者：叶婷婷来源：《现代商贸工业》2016年第17期摘要：公司法规范的强制性与任意性在宏观层面可以借助对公司法规范的纵向分析与横向比较的途径加以界定；在具体实践中还需相关主体结合具体条文及实际情况加以分析和判断，正确行使权力或职权处理相关事宜，保障公司法的正常运行。

关键词：公司法规范；强制性；任意性；纵向；横向中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/ki.16723198.2016.17.076法律的制定在一定程度上总是体现着立法者的目的，公司法规范也不例外。

现行公司法是我国市场经济体制进步与发展的产物，它虽具有强烈的私法性质，但也始终不能脱离因国家参与公司在市场中活动的监管而具有的公法属性；这同时也决定了公司法规范具有强制性与任意性的双重属性。

所谓强制性是指必须依照法律、不能以个人意志予以变更；而任意性则是指法律的规定可以由当事人改变或变通，公司章程的规定或当事人的约定可以排除法律的适用等。

1纵向分析下公司法规范强制性与任意性的界定我国《公司法》的体例结构十分鲜明，大体上主要包括四个方面：总则、有限责任公司相关规定、股份有限公司相关规定以及其他涉及公司经营管理的共同规定。

统计发现，在我国现行《公司法》中：（1）有177处出现“应当”；“总则”部分主要涉及“公司设立变更登记”、“股东违反规定承担责任”等相关规定；“有限责任公司规定”部分主要涉及“股东出资”、“股东会议”、“董事会与监事会等机构设置”等有关规定；“股份有限公司规定”部分主要涉及“公开募集股份”、“股东大会”、“董事会与监事会等机构设置”、“责任承担”等相关规定；其他部分主要是关于“债券发行”、“信息公开”、“公司资产变动”的有关规定。

（2）有27处出现“必须”；“总则”部分主要涉及“公司设立”的规定；“有限责任公司规定”部分主要涉及“表决权”的相关规定；“股份有限公司规定”部分主要涉及“公开募集股份”、“表决权”等有关规定；其他部分则主要是关于“信息公开”的相关规定。

论公司法强制性与任意性规范之界定

上海市经济管理干部学院学报第21卷第5期2023年9月J o u r n a l o f S h a n g h a i E c o n o m i cM a n a g e m e n tC o l l e g e V o l .21N o .5S e p.2023D O I :10.19702/j .c n k i .j s e m c .2023.05.006中图分类号:D 922.291.91 文献标识码:A 文章编号:1672-3988(2023)05-0048-08论公司法强制性与任意性规范之界定肖婉婷廖嘉诚(安徽大学,合肥 230000)摘要:公司法规范区分强制性与任意性的理论意义在于商法自身的革新价值以及满足社会的观察与期待并与时俱进;实践意义在于统一裁判标准,维护司法公信力㊂现阶段,公司法存在规范与现实的严重脱节以及法条表述不合理等问题,出现这些问题的重要原因之一是公司法强制性和任意性规范的不合理配置㊂以公司合同理论㊁民商法基本原则以及商法的公共利益价值等作为公司法强制性和任意性规范的理论基础,将公司法规范分为公司利益规范㊁个人利益规范以及国家与公共利益规范并赋予其强制性或任意性,从而实现公司法强制性和任意性规范的合理配置㊂关键词:公司法;强制性规范;任意性规范在公司法的法条中,经常出现应当必须可以公司章程规定等表示强制性与任意性的字眼㊂但是与一般私法的高度任意性不同,公司法中出现强制性规范的频率要大得多①,这使得公司法规范的强制性与任意性的对立关系更为明显㊂对此不由得引人深思:作为促进商事主体自由选择的公司法,对现行规范的强制性与任意性配置是否合理因此本研究对公司法规范的类型进行划分,并以此为基础赋予其强制性或任意性,使公司法规范在二者的动态平衡中保持科学性与合理性㊂一㊁公司法规范区分强制性与任意性的意义(一)理论意义迄今为止,学者对于强制性与任意性规范的讨论都没有脱离传统民法的框架㊂当然,并不是说传统民法对强制性与任意性规范的看法在商法中不能得到体现,而是说商法如何看待强制性与任意性规范的效力,若还是在传统民法的框架下思考问题,那么商法这个学科对这一问题就没有作出独立的贡献㊂而商法要想成为一个成熟的分支学科,仅靠传统民法的贡献是远远不够的,只有从商事角度明确公司法属于何种性质的法,其规范的强制性与任意性具有何种关系,并对公司法如何进行规范设计以及违反该类规范将产生怎样的法效果进行讨论,才能体现商法自身的革新价值㊂若理论解释不清,实践与立法价 84 收稿日期:2022-12-13作者简介:肖婉婷(1997- ),女,安徽阜阳人,安徽大学法学院法学硕士,研究方向:民商法学㊂廖嘉诚(1998- ),男,安徽宿州人,安徽大学法学院法学硕士,研究方向:民商法学㊂基金项目:安徽省高校人文社会科学重大研究项目安徽省一带一路参与企业合规风险防范法律问题研究 (S K 2021Z D 03);安徽大学法学院硕士研究生优质生源创新项目(M 080148001)㊂Copyright ©博看网. All Rights Reserved.值就会出现冲突,因此该问题的理论意义是非常重大的㊂公司法的强制性与任意性是对公司及其技术层面等特点的高度抽象㊂任意性规范给予了商事主体选择㊁排除或变更该类规范的权利,既然如此,法律仍设计此类规范的目的何在?原因就在于任意性规范具有一定的指引作用,给从事商事活动的主体提供一条相对平坦的道路,使得商事活动规范有序㊂公司法虽是私法,但公司所涉及的不仅仅是类似合同关系中的某些特定主体,而是存在诸多的利益相关者㊂特别是公司本身以外的如股东㊁投资人㊁债权人㊁职工以及公众,如果不加以强制性规范,利益相关者无法得到保护,市场秩序会受到破坏,因此公司法同样需要强制性规范㊂公司法规范的强制性过强,则公司的自我发展空间相对缩小;公司法规范的任意性过强,则市场环境的不确定性随之增强㊂如何把握两者关系是公司法的理论体系首先需要解决的问题㊂理论对于识别公司法某一规范的刚性程度,不是一个简单的系数表达问题,并非某一规范本就应该是强制性或任意性,而是需要考虑国内的经济㊁社会㊁人文等环境从而进行定性㊂(二)实践意义公司法规范的强制性任意性理论最终都将体现在立法技术与司法实践层面㊂很多案件的争议焦点就在于公司法的某一条款是强制性还是任意性㊂以‘公司法“第七十四条第一款为例,该条款列举了三种股东可以请求公司回购其股份的情形②,但是这三种情形是作为强制性规定理解,即除了这三种情形以外,禁止股东请求公司回购股份;还是作为任意性规定理解,即在这三种情形以外的股份回购也合法有效对该法条的强制性和任意性解读不同,裁判的结果也会截然相反㊂在深圳市广华创新投资企业与大连财神岛集团有限公司请求公司收购股份纠纷案中③,广华公司与财神岛公司签订对赌协议,约定广华公司投入资金支持财神岛公司改制上市,其中550万元用于购买财神岛公司的股份,2250万元作为资本公积金㊂若财神岛公司未按约定上市,则回购广华公司的股份并返还2250万元的投资㊂之后财神岛公司未完成协议约定,广华公司将财神岛公司及其股东诉诸法院,请求财神岛公司回购股份并返还2250万元投资款㊂一审㊁二审与再审法院均认为, 根据‘公司法“第七十四条的规定,有限责任公司收购本公司股权严格限于法条列举的三种情形,广华公司请求财神岛公司收购其股权的条件并不具备㊂最终广华公司的回购股权请求未予支持,仅支持了返还2250万元投资款的请求㊂可见,本案中的法院将‘公司法“第七十四条解读为强制性规定,对法律规定以外的情形予以禁止㊂而在另一起案件中,杨玉泉㊁丛良日等与山东鸿源水产有限公司请求公司收购股份纠纷案中④,杨玉泉等人与鸿源水产公司签署了公司改制征求意见书 ,约定入股职工因调离本公司,被辞退㊁除名㊁自由离职㊁退休㊁死亡或公司与其解除劳动关系的,其股份通过计算价格后由公司回购㊂但杨玉泉等人认为该意见书违反法律的禁止性规定应属无效,鸿源水产公司应当恢复其股东身份㊂一审㊁二审法院则认为, 有限责任公司可以与股东约定‘公司法“第七十四条规定之外的其他回购情形㊂‘公司法“第七十四条并未禁止有限责任公司与股东达成股权回购的约定㊂最终驳回杨玉泉等人的请求㊂从上述两个案例可以看出,公司法规范的强制性与任意性在某种程度上可以决定案件的最终结果㊂而类似案件出现不同甚至截然对立的裁判结果,一直是司法改革的重大难题,因此,解决法律规范的定性问题是统一裁判标准㊁维护司法公信力的基本保证㊂二、公司法强制性与任意性规范的理论基础(一)公司合同理论根据公司合同理论,公司是一系列标准合同㊁长期合同和关系合同的联结[1]㊂公司及其各方当事人94 Copyright ©博看网. All Rights Reserved.通过与公司或者相互之间按照共同的意愿签订一系列合同,从而参与公司运营或从事商业活动,最终形成了公司制度㊂在公司的发展过程中,出现了一系列较为普遍的合同关系,诸如公司与员工的雇佣合同㊁公司与交易方的买卖合同㊁公司与银行等机构的借贷合同等,经过各方主体不断地试错与完善凝结而成了各类标准合同模本㊂这些合同模本最终由国家与政府的各个部门整理成能够适应大部分公司关系的公司法㊂一方面,公司法的出现使得形态各异的公司之间拥有了可供参考与选择的合同模本,大大缩短了各方主体磋商谈判的过程,减少大量交易成本,提高商事活动的效率㊂另一方面,由国家提供公司合同的模板具有明显的优势㊂首先,国家能够保持绝对的公正,让公司合同做到不偏不倚,平衡各方的利益㊂其次,国家能够通过各种渠道收集最为全面的信息,从而设计出科学㊁全面的最优方案㊂最后,国家强制力可以作为公司法实施的强有力后盾,更有利于规范市场主体行为,这是其他任何主体都无法比拟的优势㊂由于公司的长期存续,公司合同又属于长期合同,因此,在公司的长期运行过程中,各方主体不可能在公司建立之初就事无巨细地考虑到各方面细节,或者公司开业伊始所有股东都沉浸在合作共赢的乐观氛围中而不愿提及未来可能发生争议的事项㊂公司法填补了公司合同的这种固有缺陷,但需要注意的是,公司法仅仅是对公司合同的一种补充,而非替代㊂此外,各方主体在不断接触的过程中可能因各种情形的变化而需要进行利益调整,因此公司合同也不以明确的承诺为基础,从而慢慢演化为与传统合同不同的关系合同[2]㊂在关系合同中,各方主体把将来发生但是无法预料到的各种情况视为公司合同的整体内容的一部分㊂因此与传统合同受初始条款的约束不同,公司合同并不是一旦订立就期待其终身受用,而是保持着一种随时接受各方主体修改权利义务的状态㊂总体来说,公司合同理论认为,市场主体的竞争会形成最优越的公司法律,并不需要国家的强行介入㊂正是该理论在我国的传播并得到大部分学者的认同,我国公司立法逐渐形成了强化自治㊁放松管制的指导思想[3]㊂(二)民商法基本原则民法基本原则的立法价值已被广泛接纳,即在制定民事相关法律时,应当首先确立民法基本原则,再以其为准则设计具体的民事制度与规范[4]㊂在众多民法基本原则中,既包含派生于强制性规范的诚实信用原则与公序良俗原则,也包含派生于任意性规范的意思自治原则㊂商法作为民法的特别法,也应当在一定程度上保持与民法基本原则相同的价值取向㊂在施天涛总结的商法原则中,维护交易安全原则可以成为公司法强制性规范的价值基础,而促进交易自由原则㊁提高交易效率原则是公司法任意性规范的价值基础[5]㊂1.民法基本原则与公司法的强制性和任意性规范意思自治原则在公司法领域体现为公司自治,即公司法应当允许公司及其参与者根据自己的利益需求对公司治理自由地进行安排,即使这种安排可能并非是最优的路径,监管者也应该审慎地介入公司的内部治理㊂这也正是公司合同理论所要表达的核心观念,在大部分情况下,国家强制性应当为公司及其参与者的自由意志让路㊂因此,公司法应当被赋予更多的任意性,更大限度地拓宽公司自治的空间,充分调动公司治理的积极性与创造性,促进公司制度的繁荣发展㊂诚实信用原则在公司法上的强制性主要体现在当事人之间以及当事人与第三人之间㊂这里之所以不涉及当事人与社会利益的关系,原因在于诚实信用原则本质上还是属于私法原则,虽然会间接涉及社会利益,但其不是私法原则的核心价值㊂诚信原则的要求是在不损害相对人和第三人的基础上获得自身的应得利益,简单来说即不损人利己㊂这里主要包含两种利益关系:当事人与相对人之间的利益关 05 Copyright ©博看网. All Rights Reserved.系;当事人与第三人之间的利益关系㊂诚信原则的目的是实现这两种利益关系的平衡㊂例如,‘公司法“第一百四十八条是关于董事忠实义务的强制性规范,体现了当事人之间即公司与董事之间的利益关系㊂从追求利益的角度来说,董事作为公司的成员应当为公司或股东追求利益,但其同时也是自身利益的追求者㊂而在董事追求自身利益超过一定限度从而与公司利益发生冲突时,诚信原则或忠实义务就要求董事须把公司利益放在首位,以缓和两者之间的冲突㊂在德国公司法中,诚信原则与董事忠实义务的内容本就相同,只是为了不将道德上的忠实义务与公司法上的诚信原则混淆才作此区分㊂因此将董事忠实义务理解为董事诚信义务并无不当[6]㊂公序良俗原则的设立目的在于弥补立法时无法全部预见的因损害公共秩序和社会道德而作出的禁止性规范㊂当法院遇到损害公共秩序或社会道德的行为但法律上缺乏明确的禁止规定时,可以直接适用该原则判决行为无效㊂可见,违反公序良俗原则导致的一般都是使某一行为无效的法律后果,这是其与诚信原则的最大区别㊂诚信原则更多的是发挥作为法律制定准则从而体现于具体法条中的造法功能;而公序良俗原则发挥更多的则是对法律无法预见㊁未作规定时的补漏功能,在具体法条中少有体现㊂二者相辅相成,共同作为公司法强制性规范的价值基础发挥作用㊂不过从另一个角度来看,正是由于公序良俗原则能够很好地发挥它的补漏功能,公司法就可以放心地设置更多的任意性规范,当出现违反公共秩序与社会道德的行为时再由公序良俗原则进行兜底㊂2.商法基本原则与公司法的强制性和任意性规范促进交易自由原则在公司法上主要体现为不对公司成立的认缴实缴资本㊁公司的经营范围㊁代表公司从事商事活动的主体以及公司担保等进行限制㊂促进交易自由原则与传统民法中的意思自治原则所表达的价值基本保持一致㊂而提高交易效率原则是商法相比于其他法律更为重要的原则㊂马克思主义商品经济理论揭示了:相同时间内交易的频率越高,则利润越多;相同的资金周转次数越多,利润越丰厚㊂时间就是金钱,速度就是利益,效率对于力求利益最大化的商事主体来说尤为重要㊂在竞争性的商事环境中,意思自治是将资本分配到利益最大化之处的最佳手段㊂而国家强制往往需要经过更多的时间和更复杂的步骤,耗费的成本也要大得多,因此产生的收益要比意思自治情况下少得多㊂从促进效率的角度来看,任意性规范比强制性规范的作用更为明显,即只要不违反诚信与公序良俗等正当要求,由商事主体自由地选择㊁变更和消灭公司合同,当然比在各种条条框框束缚下更有效率㊂因此公司法应尽量软化 ,赋予公司法规范更多的任意性㊂维护交易安全原则所蕴含的安全价值是派生出公司法强制性规范的价值基础㊂这里所说的交易安全,体现强制性更多的是市场整体的交易安全而非私人之间的交易安全㊂正如公司的收益属于股东,市场的收益最终是属于国家的㊂每一个单独的商事主体在追求自身利益时,很少会考虑整个市场利益㊁社会利益和国家利益,因此国家只有通过强制力来维护市场的安全㊂例如,国家对某些特殊行业如银行㊁保险㊁证券的经营进行严格限制,即使公司法将一般事项经营范围的选择和变更都交给公司自己决定,也必须办理登记,原因就在于国家可以通过这种方式对公司的经营范围是否合法合规进行审查,防止破坏市场安全的主体进入市场㊂同时,必须进行登记以便于国家建立一套规范有序的管理秩序,有利于对所有的商事主体进行依法管理㊂(三)商法的公共利益价值除了上文已经讨论的当事人利益㊁第三人利益以及国家利益,还有一种特殊而抽象的利益,即社会公共利益㊂其特殊之处在于,公共利益并非是一成不变的状态,它的内容取决于社会的选择与公认,现在的公共利益在过去或未来可能不是公共利益㊂其抽象之处在于内容和对象的不确定性,在不同关系15 Copyright ©博看网. All Rights Reserved.中表现为不同的功能,如在劳动法中对弱势劳动群体的保障功能㊁在环境保护法中对自然资源的保护功能和在社会法中对文体教育等事业的促进功能等㊂因此,公共利益体现在商法中也应当进行具体化和客观化㊂现代商法的公共利益应当是以强制性规范的形式表现出来,理由在于:随着社会经济条件的深刻转变,商事主体间的经济地位发生倾斜,大型企业与中小企业之间以及企业与消费者之间的地位不再平等㊂中小企业与消费者是社会中的大多数群体,他们的利益代表着商法中的公共利益㊂在各方主体地位平等的情况下,意思自治在形式上的确有利于实现各方利益,但在消费者与中小企业处于弱势时,只有强制性规范才能更好地保护弱势群体的公共利益㊂三、现行公司法强制性和任意性规范的不足(一)规范与现实的严重脱节作为公司制度两大基石之一的公司资本制度历经多次改革,虽然在某些方面仍有学者批评,但在实践层面各公司确实是在公司法设计的轨道上运行的㊂而作为另一基石的公司治理制度所设计的轨道却与实际的公司治理现状发生严重脱节㊂首先,公司法虽然规定了股东会㊁董事会㊁监事会和经理层四个负责公司治理的主体,但是实际上许多公司的治理主体却另有其人 ,如控股股东㊁执行董事,甚至会计和董事长秘书等㊂这些主体并非上述四种法定主体,但掌管着对公司具体事务和某些重大事项的实际管理权㊂其次,公司各管理层的权力分配也发生了规范与现实的混淆与脱节㊂根据公司法的规定,董事会拥有对公司重大事项的建议权和对普通事项的决定权;股东会拥有对重大事项的决定权㊂然而在实际操作上,有些公司的股东会流于形式,有些公司的董事会不过是某些大股东的工具㊂各治理主体之间的权力在现实中已经相互交错甚至相互侵蚀,与法律的规定背道而驰㊂导致上述规范与现实发生混乱与脱节的原因有很多,其中最重要的原因之一就在于上述的公司治理主体与治理模式大多是基于立法者构建的逻辑架构进行的理想化设计,缺少对公司自身治理需求的实证考察,对某些主体如股东会㊁董事会给予太多关注而对公司的某些实际治理者如控股股东㊁董事长㊁职业经理人等置之不理,使法律规定的明规则流于形式,让位于公司根据自身需求设定的潜规则㊂若只按照现行的治理规则进行小修小补,对解决上述问题所起的作用可能微乎其微,只有打破原有的规范设计思路,重新对公司法规范的强制性与任意性进行界定,才有可能解决规范与现实脱节的困境㊂(二)法条表述存在不合理之处当理论上未能完全厘清公司法规范的强制性与任意性,在法条设计上就会面临一些困难㊂一方面,某些法条虽有强制之名却无强制之实㊂例如,‘公司法“第四十八条规定,董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名㊂仅从字面上看,由于法条中明确出现了应当这种表达强制性的字眼,因此对该法条应理解为强制性规范㊂但总览公司法却找不到支撑该法条具有强制性的依据,即便董事会未作会议记录㊁董事也没有签名,董事会和董事也不会承担任何法律上的不利后果㊂另一方面,某些法条表达的内容不清晰明确,难以认定其属性㊂例如,‘公司法“第四十四条规定,有限责任公司设董事会,其成员为三人至十三人㊂第一百零八条规定,股份有限公司设董事会,其成员为五人至十九人㊂对于这两条规定很难从字面上判断其强制性或任意性,对于这种纯粹公司内部事务的安排,将其理解为强制性显然不具有法理上的正当性;但若将其理解为任意性,董事会人数问题本就是一种客观存在,并不需要法律的授权,因而这两条规定就失去了存在的必要㊂此外,某些法条还存在前后矛盾的嫌疑㊂例如,‘公司法“第十三条规定,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长㊁执行董事或者经理担任,并依法登记㊂依照该法条的前半句,公司的法定代表人可由公司自行选任,而后 25 Copyright ©博看网. All Rights Reserved.半句又将其限制为董事长㊁执行董事和经理㊂若该法条从整体上理解更偏向于强制性规范,那么前半句就无意义㊂四、公司法强制性和任意性规范的应然定位对公司法的强制性与任意性规范的分类研究较有影响力的我国学者有:一是汤欣将公司法分为普通规则与基本规则,又对有限公司与股份公司分别进行讨论,最终确定了在有限公司中普通规则为任意性,基本规则为强制性;在股份公司中基本规则和权力分配型普通规则为强制性,利润分配型普通规则为任意性[7]㊂二是罗培新以艾森伯格(M e l v i nA r o nE i s e n b e r g )对公司法规范的分类为基础赋予其强制性与任意性[8]㊂两种分类各有其理,但因弹性过强而难以作为法定标准进行实际操作㊂然而通过对公司法规范理论基础的分析,不难发现所有的公司法规范都逃不过背后蕴含的四种利益,即公司利益㊁个人利益㊁国家利益和社会利益㊂因此,以利益为划分强制性规范与任意性规范的标准是一种简单而有效的方法㊂(一)公司利益规范这里所说的公司利益规范,是指公司作为一个独立个体,为追求自身利益而对公司内部事务进行处理的规范㊂包括公司自身的组织机构设置以及对这些组织机构职权的分配㊂就组织来说,除了使公司能够独立从事商事活动所必不可少的主体即经理层,以及代表股东利益的股东会的设立属于强制性规范外,其他的设立均为任意性规范㊂首先,经理层是负责一个公司日常经营管理的主体,一个公司没有董事会与监事会对其正常运转并无太大影响,但失去了经理层的公司则会陷入瘫痪,所以现行公司法将经理层的设立规定为任意性并不合理㊂其次,股东是公司的实际所有者,股东们对公司共同行使权利必然需要一个协调的主体,因此股东会的设立也应当规定为强制性㊂除了这两个主体之外,其他的主体如董事会与监事会等的设立应当属于任意性㊂从逻辑上说,董事会的权力来源于股东的授予而非法律的规定,股东既可以选择自己行使,也可以选择交由其他机构行使㊂事实上也是如此,许多公司的股东本身也是董事,股东会与董事会的成员重合度较高㊂监事会的地位相对于董事会则更加尴尬,虽然其肩负着监督公司运行的重任,但很难完成监督目标㊂对于这样一个主体,将其设立规范规定为任意性,允许公司另行设计监督机制可能更符合目前的公司治理现状㊂对以上主体职权的规定,并不当然地从属于机构设立的强制任意性㊂除了股东会职权中决定股东性质的所有者权利应属强制性外,其他组织主体的职权规范应属于任意性㊂首先,股东的所有者权利决定了股东是公司的主人,失去这些权利,股东就不再是股东,因此这些所有者权利应属强制性规范㊂其次,其他现行公司法规定的属于股东或董事等的经营性权利,如经营方针的决定权㊁经理的任免权㊁会议的召开㊁主持和表决等权利,纯粹是公司内部活动的事项,可以按照公司自身的意愿进行分配与行使㊂(二)个人利益规范个人利益规范是指不牵涉他方利益而仅涉及公司内部主体㊁相对人或第三人自身利益的规范㊂对于个人利益规范又可分为积极规范和消极规范㊂积极规范是保护个人利益实现的规范,如股东享有公司收益和对公司股份的优先购买权利㊁职工权益的保护等㊂积极规范应属强制性,如果没有国家强制力予以保障,这些个人利益可能无法实现㊂当然,即使此类积极规范规定为强制性,各主体依然可以选择放弃自己的权利㊂消极规范是对个人利益有所约束的规范,如股东出资的金额㊁期限和方式,董事的勤勉义务等㊂消极规范应属任意性,可由公司章程予以规定,但不能随意进行修改㊂消极规范多为主体自愿承担的义务,因此义务承担的方式可以由各主体自行约定或选择㊂但是一方义务的承担必然有另一35 Copyright ©博看网. 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公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架

2015年1期总第776期公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架▉刘倚源甘肃政法学院摘要：公司法规则的强制性和任意性寻求已经成为理论和实践共同面临的基础性命题，要在两类规则的动态均衡中保持公司法的正当性。

本文就规范对象和不同章程阶段对强制性和任意性进行了厘定，并分析了通过后续章程修改以“选掉”公司法的弊病。

关键词：公司法；强制性；任意性；厘定一、引言2006年1月1日，新《公司法》全面实施，拓宽了任意性和强制性规范的适用范围，得到了学者的盛赞，但是新《公司法》中含糊的法条仍然有9处之多，给公司实践带来了困难，如何厘定其强制性和任意性成为了一个世界性的难题。

二、公司法强制性与任意性之厘定1.就规范对象而言的厘定分类。

大多数学者将公司法分为“公法”和“私法”，但美国法学教授艾森伯格的分类方法是以细致的公司结构作为支撑，更加具有说服力，以此为基础对公司法强制性与任意性进行厘定则更加合理。

就规范对象而言，在理论上公司法规则分为结构性规则、分配性规则和信义规则三种类型，本文认为前两者宜为任意性规范，而后者宜为强制性规范。

具体而言，结构性规则只涉及公司内部的权利分配，以形成运作有序的公司治理架构，因此宜为任意性规范。

分配性规则不涉及第三方利益，对公司财产在股东间的分配方式进行了详细的规定，因此宜为任意性规范。

而信义规则起着拾遗补缺的作用，规范了董事和控股股东的义务，因此应该类为强制性规范。

另一方面，公司法规则还可以分为赋权性规则、补充性规则和强制性规则，前两者为任意性规则，其他的均为强制性规则。

具体来说，赋权性规则包含“可以”、“还可以”、“依照公司章程的规定”等字眼，授权公司参与各方设定规则，而公司法中出现“另有规定的除外”等字眼时即为补充性规则，这些规则在各方未另设约定的情况下具有效力，由此可见，赋权性规则和补充性规则相对来说都具有一定的任意性。

而强制性规则包括“不得”、“必须”、“应当”等字眼，这些规则对一些事项进行了强制性的规定，不允许公司参与各方随意修改。

公司法强制性和公司章程自由分析

公司法强制性和公司章程自由分析公司法和公司章程是规范公司组织和运作的两个重要法律文件，它们在公司管理和经营中起着至关重要的作用。

公司法是国家对公司组织和管理作出的法律规定，是公司治理的基本法律依据，具有强制性；而公司章程则是公司内部规定的组织管理制度，具有自由性。

本文将从公司法的强制性和公司章程的自由性两个方面进行分析，以探讨它们在公司运作中的不同作用和关系。

一、公司法的强制性公司法是公司组织和管理的基本法律依据，具有强制性。

它规定了公司的组织结构、股东权利义务、董事会的职权和责任、公司财务管理等方面的制度，对公司的运作起着法律上的约束和规范作用。

公司法强调了公司的独立法人地位和股东有限责任原则，保护了投资者的合法权益，维护了公司的稳定和持续经营。

1. 公司组织结构公司法规定了公司的组织结构，包括股东大会、董事会、监事会等机构，规定了各机构的职权和责任，明确了公司内部的权力结构和决策程序。

这些规定是公司运作的基本框架，具有强制性。

2. 股东权利义务公司法规定了股东的权利和义务，包括投票权、股息权、知情权等，也规定了股东的责任和义务，如出资义务、承担损失义务等。

这些规定保障了股东的权益，规范了股东的行为，具有强制性。

3. 董事会的职权和责任公司法规定了董事会的职权和责任，包括制定公司经营计划、财务预算、决策重大事项等，同时规定了董事的责任和义务，如忠实勤勉、谨慎管理等。

这些规定对董事会的运作和决策起着约束和规范作用，具有强制性。

4. 公司财务管理公司法规定了公司的财务管理制度，包括会计报告、审计监督、利润分配等，明确了公司的财务管理程序和责任主体，保障了公司财务的透明和合法，具有强制性。

二、公司章程的自由性公司章程是公司内部规定的组织管理制度，具有自由性。

它规定了公司的经营管理机构、股东权益、公司经营范围、董事会的组成和职权、公司财务管理等方面的制度，是公司内部治理的基本依据，具有一定的自主性。

1. 公司经营范围公司章程可以规定公司的经营范围和经营项目，包括主营业务、辅助业务、投资业务等，明确了公司的经营方向和发展重点，具有一定的自由性。

公司法的强制性与任意性

公司法的强制性与任意性主讲:赵旭东，中国政法大学教授、博士生导师一、法律的强制性与任意性分析至今为止，公司法理论界并未对于公司法对于公司组织机构职权规范系强制性规范或者是任意性规范有一个定论。

1、强行法与任意法的划分法律的强制性：不得违反、不得变通任意性：只有在没有当事人自己的约定的情况下才适用法律的规定。

2、合同法是最典型的任意法，契约自由原则,2016年2月最高人民法院第八次民商审判会，突出合同相对方的意思自治，契约自由。

人民法院尽可能地不参与、不限制该意思自治.当事人自行约定的效力高于法律的任意性规范。

合同法理论上的名言:合同就是当事人之间的法律。

3、公司法也兼有强制性和任意性。

公司法的任意性指公司意思自治.公司法存在强制性与任意性的划分，强制性和任意性的定性和定位。

若董事会的职权的规定是任意性规范,则其决议是可以被股东会取消的.是否可以用公司章程把股东会的职权下放到董事会?是否可以将董事会职权交由股东会行使?（2)公司章程修改效力咨询（3)江苏法院公司股权转让纠纷案咨询股权转让过程中违反了《章程》的规定，《章程》规定股权只能在股东之间进行转让，不能转让给非股东.股东转让股权时其他股东并不主张优先权.此案涉及《公司法》关于股权转让的规定与《公司章程》不相同时,《公司章程》的效力问题。

赵旭东本人赞成对与《公司法》关于这方面认定为任意性规范。

（4）对赌协议的效力；PE投资。

私募股权投资，收益担保条款,如每年10%，或者上市承诺（如五年内上市，不上市无条件返还投资)。

此种情况下股东起诉要求公司回购股权的。

明为投资实为借贷人民法院不应支持该协议的有效性.公司回购（公司法规定只有四种情形允许公司回购股权）公司法规定，无盈利不分配，且不能够事先规定年利润。

如果由另一个股东来进行承诺，则不违反公司法的相关规定.在国际贸易仲裁委员会，部分仲裁员认为有效，更提出这种对赌协议特殊情况下的产物。

《公司法》强制性与任意性规范之界定

财经智库智库时代《公司法》强制性与任意性规范之界定何缦倩（华中师范大学法学院，湖北武汉 430000）摘要：当前的中国公司法正处在转型期。

学界对公司法性质的认知发生了几次转变，确立了公司法为私法的共识。

公司法的性质在一定程度上决定了公司法规范的性质。

公司法应当以任意性规范为主，以强制性规范为辅。

然而转型期的公司法并不能完备处理任意性规范与强制性规范的界限，产生了立法漏洞。

这使实务界产生了争议。

本文认为：以立法价值取向为根本标准，以公司类型、内外部关系、规范类型为宏观标准，以受信义务、披露义务等为微观标准。

关键词：任意性规范；强制性规范；界定标准；立法漏洞中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：2096-4609（2020）02-0057-002一、寻争议之根源——公司法的性质与公司法规范（一）公司法的性质公司法的发展历史与调整对象来看，公司法为私法。

罗马法学家乌尔比安最先提出公私法划分至界限。

迄今，学界对于公私法之划分界限众说纷纭，有“利益说”“目的说”等。

但我们可以总结出公私法划分的根本标志：公法以社会利益优先，国家干预力度较大，主要调整非平等主体之间的社会关系；私法以个人利益优先，国家干预力度较小，主要调整平等主体之间的社会关系。

纵观公司法的发展历程，个体基于各自经济利益而联合，此种联合依靠基本协议保障，基本协议的内容、效力逐渐受法律认可，最终形成公司法。

公司法的产生源于个人利益，基于个人的意思自治，理应优先保护投资者的个人利益。

综合两方面而言，公司法整体为私法。

目前，公司法乃至所有私法都呈现出“私法公法化”的趋势。

现代市场经济社会，完全的私法自治造成公司法实质公平的缺失，公司的中小股东与其他相关人的利益受到侵害。

股东、公司、社会三方主体的利益平衡之道需要交予相对理性的国家而非个体。

国家的强制性干预方能确保资本的顺畅流通、交易的实质公平与安全。

（二）公司法规范的性质及转型期的现状法律规范可分为强制性规范和任意性规范。

公司法强制性和公司章程自由分析

公司法强制性和公司章程自由分析1. 引言1.1 公司法强制性和公司章程自由分析公司法与公司章程是公司治理中非常重要的两个组成部分，其中公司法作为国家立法机关对公司运作的强制性法规，具有普遍适用性和强制性。

公司章程则是由公司内部制定的规章，具有一定的自由性和灵活性。

本文将对公司法的强制性规定、公司章程的自由性规定、公司法与公司章程的关系、公司法和公司章程的权威性以及公司法中存在的灵活性条款进行深入分析，力求探讨公司法和公司章程在公司治理中的合理性、重要性以及如何达到平衡。

通过对这些内容的分析，可以更好地理解公司法和公司章程对于公司运作的重要性和作用，为企业的合法合规运营提供理论支持和实践指导。

在当前法治化趋势下，公司法与公司章程的合理制定和执行将对企业的健康发展和可持续经营产生积极的影响。

的研究将有助于更好地解决公司治理中的问题和挑战，推动企业规范化管理和良性发展。

2. 正文2.1 公司法的强制性规定公司法的强制性规定是指在公司设立和经营过程中必须遵循的法律规定，不能随意更改或违反。

这些规定通常涉及公司的组织形式、股东权利与义务、公司治理结构、财务报告要求等方面。

公司法的强制性规定是保障公司合法运营，维护股东权益，保障社会公共利益的重要依据。

公司的组织形式必须遵循公司法的规定，比如公司的股东数量、股份的分配、董事会的设置等。

股东在公司决策中的权利与义务也受到公司法的约束，比如股东大会的召开程序和表决程序、股东的表决权等。

公司法还规定了公司的财务报告要求，包括财务报表的内容、格式和披露要求等。

在公司法的强制性规定下，公司必须依法设立，并遵守相关法律规定开展经营活动。

违反公司法的强制性规定将面临处罚和法律责任，有可能导致公司解散或者法律诉讼。

公司在经营过程中必须严格遵守公司法的强制性规定，确保公司合规运营和稳定发展。

2.2 公司章程的自由性规定公司章程的自由性规定是指公司章程在一定范围内具有自主设定的权利。

商法中的强行性和任意性规范分析报告

商法中的强行性和任意性规范分析报告就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。

以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。

学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。

我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。

此外，国内学界还存在赵旭东的内部关系说，普丽芬的三分法等多种分类方法。

这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。

对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。

无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。

就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。

法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。

任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。

而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。

在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。

例如《公司法》第8条：依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。

该条中的必须二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。

又如《公司法》第35条：公司成立后，股东不得抽逃出资。

不得二字更加明确了当事人的消极义务。

强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。

这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。

德国学者潘恩指出：商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。

现代商法兼具意思自治与国家干预两种价值，这两种价值是两种极端的方向。

关于《公司法》强制性和任意性性质

在公司法实践过程中，关于《公司法》强制性和任意性性质观点有三，第一种观点认为：公司运作，特别是股份公司，其涉及众多人的利益，为了确保资本流通和交易安全，保护各种利益，国家对经济生活的介入和干预的力度不断加大，公司法关于股份有限公司的设立、组织机构、股份发行和转让和法律责任等章节已不是纯粹意义上的私法，特别是法律责任一章中的罚则正好说明了公司法为强制性规则。

第二种观点认为，公司就是一成套合同规则，基于理性人的假设，必须保障当事人的缔约自由，所以公司法应是合同的任意法，是自治法。

公司规则是公共物品，具有非竞争性和非他性，由市场提供示范合同规则是没有效率的，只能由国家提供。

所以，公司法存在的价值在于提供示范合同规则，公司法文本是行动指南，从而有利于节约谈判成本。

第三种观点认为，尽管公司法有很多公法性质的规范，但公司法在整体上还是私法性，起着调和经济自由与社会安全的作用，是私法和公法融合的结果，公司法中的各项制度体现了股东、公司、社会三者的利益平衡，在公司法实践中，由于完全的私法自治可能导致极不公平的后果，尤其是股份有限公司涉及众多人的利益，为了确保资本流通和交易安全，保护各种利益，国家对经济生活的介入和干预的力度不断加大，所以公司法已不是纯粹意义上的私法。

公司法中既有强制性规则也有任意性规则，是二者的综合。

公司法的强制性和任意性

公司法的强制性和任意性随着公司法理论越来越深入,实践活动越来越丰富，公司法的强制性和任意性问题越来越凸显.大量的实务问题、理论问题都与公司法的强制性和任意性联系在一起，因此该问题也越来越受关注，也得到越来越多的理论上的探讨和实践中的探索.不仅是在理论上,而且在立法上和司法过程中该问题都得到了高度的关注。

本次讲座的思路主要从实务出发，从问题出发，来阐述公司法的强制性和任意性这个问题的法律意义、理论意义、实践价值。

一、实务问题的思考1、问题一：公司法中关于组织机构法定职权的规定是强制性还是任意性？事例一:公司董事会依据法律、依据章程、依据职权通过的董事会决议,股东通过召开临时股东会否决了董事会决议，问股东会能否决董事会的决议吗？股东会的否决决议在法律上是否有效？事例二:若通过修改公司章程，将股东会法定职权下放董事会。

这种将法定职权下放董事会的行为是否违法？一旦公司股东事后不同意，认为这些权力是公司法规定的股东的权力，发生争议要求撤销，这些纠纷可能上升到诉讼，形成案例。

另外，法律如果规定是董事会的职权，能否上收股东会？思考：在现有的公司架构中，股东会属于公司最高权力机构，如果有权随意否决董事会的决议，董事会就会被架空了，公司法关于现代法人的治理机构和治理机制如何实现?倘若所有公司都效仿,公司法其实就被架空。

2、问题二：股权转让的规范是强制性还是任意性?（赵旭东教授观点:任意性)有限公司股权转让的案例：一股东将股权转让给股东之外的第三人，通知了其他股东，其他股东没有表示不同意，最终该股东与第三人签订了协议。

变更时，公司股东不同意，理由为公司章程规定“本公司股权不得对外转让"，该股东将股权转让给本公司股东之外的第三人，违反公司章程，协议无效。

转让方股东抗辩理由：转让有效，符合公司法关于股权转让的规则；对外转让时，已经通知其他股东，其他股东没有表示反对,也没有行使优先购买权。

公司章程关于“本公司股权不得对外转让"的规定违法。

公司法强制性与任意性边界之厘定_一个法理分析框架_罗培新

公司法强制性与任意性　边界之厘定:一个法理分析框架罗培新＊内容提要　为公司法规则的强制性或任意性寻求一个抽象的法理判断标准,已经成为世界各国公司法理学说和公司立法共同面临的基础性命题。

我国新《公司法》诸多法条用语的“暧昧”和“含糊”,反映了立法者对这一问题的认识不够清晰,对相关公司法规则的属性的设计亦迟疑不决,造成了不少负面影响。

尽管公司法对市场的适应性品格经常使其任意性与强制性规则的界限游移不定,但仍然存在一个相对合理的基础性判断标准。

立法时应本着公司法的标准合同机制和合同漏洞补充机制之理念,对公司法规则予以类分,并区分初始章程和后续的章程修改,努力探求公司法任意性与强制性规则的法理判断标准,在两类规则的动态均衡中保持公司法的实质正当性。

关键词　公司法　标准合同　强制性　任意性一、问题的提出修葺一新的《中华人民共和国公司法》(以下称新《公司法》),已于2006年1月1日起全面实施。

这部以鼓励投资、放松管制、强化责任等特色见长的法律,被专家学者誉为“21世纪最先进的公司法……它的许多制度和规则,包括在立法理念方面已经引领了21世纪公司法改革的世界潮流。

”①的确,新《公司法》相较于修订之前的旧《公司法》,可谓脱胎换骨:旧《公司法》230条,被删除46条,增加41条,修改的条款则多达137条,最后新《公司法》总计219条。

无论是具体制度设计,还是抽象的立法理念,均经历了浴火重生的过程。

学者盛赞新《公司法》,一大缘由是这部新法秉承了公司自治之商事精神,处处虑及公司参与方之谈判空间,大大拓宽了任意性规范之适用范围。

据笔者统计,“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定……的除外”等任意性字眼,在新《公司法》中总共出现119处,旧《公司法》中此类字眼则仅出现75处。

这些任意性规范,主要分布于公司利润分配、内部治理结构、公司对外担保权限的配置等场景中。

而同样值得关注的是,普遍的见解认为,新《公司法》既然大幅增设任意性规范,其强制性规范的数量必定大量减少。

浅谈新公司法中的强制性规范和任意性规范

浅谈新公司法中的强制性规范和任意性规范浅谈新公司法中的强制性规范和任意性规范民商经济法学院09级04班刘震摘要:公司法规范分为任意性规范和强制性规范，是以当事人的意思变更或拒绝适用为标准进行的分类，即是当事人的意思在公司法的适用中到底有多大的空间的问题，新《公司法》的实施，体现了公司自治的取向，关键词:公司法、强制性、任意性、立法取向一、定义辨析公司法是以公司利害关系者关系调整为重点的法律，是公司组织法，又是行为法，同时有实体性和程序性的规定，是我国法律体系中重要的组成部分。

所以，新的《中华人民共和国公司法》一开始实施，这部以鼓励投资、放松管制、强化责任等特色见长的法律，被专家学者誉为“21世纪最先进的公司法??它的许多制度和规则，包括在立法理念方面已经引领了21世纪公司法改革的世界潮流。

”修改最大的特点就是关于任意性规范和强制性规范的变化，所以对公司法强制性规范和任意性规范的讨论具有深刻的现实意义。

1，强制性条款是指该条款的内容由法律和行政法规强制性规定的，公司不得对法律内容做出变更约定的条款。

强制性条款分为法定记载事项中的强制性条款和任意记载事项中的强制性条款:法定记载事项中强制性条款是指依据法律规定必须记载的事项下的相关条款的内容是由法律(法律和行政法规)直接规定的。

例如有限责任公司股东会的议事规则为法定记载事项，依据公司法规定，股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议的必须由经代表三分之二以上表决权的股东通过。

这一规定的内容也是公司章程中的强制性条款。

公司章程在记载该法定事项时只能复述法律而不能对其做出变更。

如不能将股东会的职权分配给董事会来行使。

任意记载事项中强制性条款是指非法定记载事项下相关条款的内容是由法律直接规定的。

如股份有限公司的股东大会的议事规则为公司章程的任意记载事项，但公司法规定股东大会做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，这一规定的内容也是任意记载事项下的公司章程中的强制性条款。

司法裁判对公司法强制性与任意性解读之实证分析——以有限责任公司为例

和案件的实际情况作出判断。其次，对于明显的强制性条款，法院有时却不一定把它理解为强制性条款。如《公司
法＞第１７７条规定，公司应当自作出减少注册资本决议之日
的关于条款性质的关键词是“ 有下列情形之一的” 以及“ 可
以” ，那么从文义解释上来说， “ 不属于下列情形的” 是否也可以请求公司回购股份呢？这就给法院的定夺带来了挑战：在司法实践中，可能会遇到在公司法规定的三种情况之外
股东请求公司收购其股权的问题，那么法院对第７４条的性
关键词：公司法性质司法裁判
异议股东回购
公司减资
实证分析
中图分类号：Ｄ９１３．９９文献标识码：Ａ文章编号：１００９— ５６７５（２０１５）０３－０８５一ｏ５
一
、
问题的提出：法院该如何解读公司法
条文的性质
强制性条款的运作应该严格按照法律的规定进行。【３法院
在裁判中，对于关系任意性条款或赋权性条款的案件，则依公司选择的条款或公司章程的规定来判决；【４对于涉及强
＿Ｉ基金项目：本文系广州市政府 “ 菁英计划” 公派留学项目阶段性成果之一。・作者简介：余斌，中山大学博士，澳洲蒙纳什大学联合培养博士，广东广州，５１０２７５。
湖南社会科学２０１５／３
司法裁判对公司法强制性与任意性解读之实证分析
以有限责任公司为例
口余斌
摘
要：公司法条款的强制性与任意性问题在司法裁判中经常出现，其处理方式和结果对于雏护公司的正常运营，

公司法论文参考题目

公司法论文参考题目公司法是规定各类公司的设立、活动、解散及其他对外关系的法律规范的总称，是市场的主体法。

是对有限责任公司和股份有限公司的法制约束。

下面是店铺带来的关于公司法论文参考题目的内容，欢迎阅读参考!公司法论文参考题目(一)1、论我国公司法与公司资本制度2、公司法交易安全保障制度研究--基于新《公司法》对资本注册制度的修改3、公司信用体系建设--基于新《公司法》资本制度改革4、中小股东权益保护的法理探析5、公共图书馆法人治理结构外部监督机制构建6、对我国公司资本制度改革下债权人利益保护的思考7、微型企业的发展与《公司法》修订--以重庆实践为例8、从资本信用到资产信用的演进探析--基于新《公司法》资本制度改革9、论公司法对中小股东权益的保护10、浅析我国“一元公司”的发展前景11、有限责任公司设立制度的比较研究12、公司资本制度改革：现实评价与未来走向13、德国企业法人治理结构的启示14、论公司法修订对公司资本制三大罪名的影响15、国有公司法人治理结构及其法治化路径16、浅论《公司法》对公司高管的要求17、担保链危机的法律问题思考18、关于有限责任公司股东内部承包经营的思考--兼论《公司法》第166条19、论我国公司法的发展及其完善--从新公司法关于资本制度改革的视角20、新《公司法》下董事催缴义务及责任承担公司法论文参考题目(二)1. 企业法律形式与企业立法的完善2. 私人诊所、私立学校的企业性质研究3. 企业注册资本的若干法律问题研究4. 有限责任制度研究5. 企业的社会责任问题研究6. 企业托管的法律问题研究7. 公司企业的设立人的责任问题研究8. 企业集团的法律地位研究9. 有限合伙的若干问题研究10. 合伙企业的若干法律问题研究11. 风险投资与企业形态法律问题研究12. 独资企业的业务转让问题研究13. 论公司代表制度14. 授权代表与法定代表的比较研究15. 公司债的若干问题研究16. 我国公司资本制度的完善17. 法定资本制研究18. 授权资本制研究19. 论股东权20. 股利分配的若干法律问题研究公司法论文参考题目(三)1. 探析股东优先购买权的几个异议点--兼论新修订的《公司法》第71条适用问题2. 关于我国公司清算制度的评述3. 新《公司法》背景下抽逃出资及其法律责任4. 一人公司法人格否认法理探析5. 新《公司法》视域下强化防控交易风险的对策思考6. 论封闭公司中股东的受信义务7. 授权资本制下公司债权人利益保护的完善8. 公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架9. 我国《公司法》中信义义务的制度缺陷10. 财务总监派驻制度的实践与探索11. 公司优先股制度发展的反思与完善12. 公司法人格否认制度的实践和完善13. 解读2014年施行的最新公司法修正案14. 营业自由与公司资本制度的变革15. 关联公司交易与债权人及股东利益的司法保护16. 公司法上股东代位诉讼要件之检视17. 市场经济新环境下的公司法发展趋势探讨18. 新《公司法》注册资本制度改革的影响及对策研究19. 论我国上市家族企业治理问题与公司法的完善20. 论我国公司法独立董事制度的发展与完善。

新公司法中的强制性规范和任意性规范

新公司法中的强制性规范和任意性规范随着时代的发展和经济的进步，公司法作为一项重要的法律领域也在不断演变和完善。

新公司法中引入了一系列强制性规范和任意性规范，这些规范在公司经营管理中起着重要的指导和约束作用。

一、强制性规范强制性规范是指在新公司法中明确规定的，必须由公司严格遵守的规定和要求。

这些规范通常涉及公司的组织、决策、权利义务等方面，对公司经营行为有具体的指导和规定。

1. 公司组织和治理结构：新公司法对公司组织和治理结构做出了明确规定，例如规定公司应有董事会和股东大会，并规定了董事会和股东大会的职权和权限。

2. 公司信息披露：新公司法规定了公司必须及时、准确地向投资者和其他利益相关方披露与公司经营、财务状况相关的重要信息。

3. 公司财务管理：新公司法对公司财务管理也做出了明确规定，例如规定公司应按照会计准则编制财务报表、实施审计制度等。

强制性规范的设立主要出于对公司管理的需要和对投资者和利益相关方的保护。

公司作为一种特殊的法人实体，其行为必须符合法律和伦理的底线，否则将面临法律责任和社会谴责。

二、任意性规范任意性规范是指在新公司法中没有明确规定，或者规定较为宽泛，允许公司自行决定的规范。

这些规范通常涉及公司的经营策略、内部规章制度等方面，对公司经营行为具有一定的灵活性和自主性。

1. 股东权益安排：新公司法规定股东享有股权收益和决策权，但具体的股东权益安排，如分红政策、董事选举方式等，可以根据公司自身情况进行灵活调整。

2. 经营策略和业务范围：新公司法对公司的经营策略和业务范围没有做出具体规定，公司可以根据市场需求和自身实际情况进行自主选择和决策。

3. 内部管理制度：新公司法要求公司建立内部管理制度，但没有规定具体的制度内容和形式，公司可以根据实际需要自行制定和调整。

任意性规范的设立主要出于对公司经营自主性和灵活性的考量，旨在为公司提供更多的发展空间和机会。

然而，任意性规范也需要公司在自主决策的基础上，合理、合法地运用，避免对投资者和利益相关方的不利影响。

公司法的任意性与强制性浅析

公司法的任意性与强制性浅析作者：丁玲来源：《法制与社会》2012年第12期公司立法首先要进行定位。

公司法是公法还是私法、是强行法还是任意法、是管制法还是自治法，是我国公司立法必须首先明确的问题。

同时这一问题的回答也直接决定着我们对公司自治范围的看法。

一、公司法本质上属于私法，是公法化了的私法公法和私法的划分源自罗马帝国时期法学家的学说。

乌尔比安认为：关于国家的法律是公法，关于个人的法律是私法。

但在罗马法文献中，私法是主要内容。

查士丁尼的《法学阶梯》指出，法律学习分为两部分：公法和私法。

公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。

进一步证实了罗马法学家的分类。

公法和私法后来演变为大陆法系中的基本法律概念，但在20世纪，越来越多的国家干预，公法和私法的相互渗透，这个划分也将发生新的变化。

关于公法与私法的划分标准，在不同的历史时代出现过不同的观点和倾向。

按照大陆法系公私法划分的理论，公司法属于私法。

随着个人本位的法权观向社会本位的法权观转变，“私法公法化”成为现代法治发展的一种趋向。

公司法已被越来越多的法学家作为“私法公法化”、“私法社会化”的例证。

事实也的确如此。

在传统公司法的私人权利的领域，逐渐减少国家政府权力的扩张，继续加强保护公共利益，公共利益已被提升到优先地位，都证明了私法和权利的内容已经发生了实质性变化。

也是基于这种变化，一些学者把公司法归于公私兼顾的法律部门——经济法中。

我们认为，大陆法系关于公法与私法划分的理论，即使在今天，仍有其一定的理论意义和实用价值。

从本质上说，公司法应归于私法。

但是，由于国家对经济组织及其活动的干预越来越多，今天的公司法已不再是18—19世纪的公司法，它已经被公法化，是最典型的公法化了的私法。

公司法作为公法化了的私法，是规范商业交易基础的法律，重在追求交易的快捷与安全，公司作为企业法人，又直接或间接与第三人发生利害关系，关系到社会公众的利益。

所以，凡涉及交易安全、社会公共利益的就应该以强行性规范来加以规定，反之，凡涉及股东之间关系及公司内部经营管理活动的，就以任意性规范来规定，给公司必要的自治空间。

公司法强制性与任意性边界之厘定_一个法理分析框架

公司法强制性与任意性边界之厘定_一个法理分析框架公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架引言公司法作为一个重要的商法分支，旨在规范公司的设立、运营和解散等方面的法律规则。

然而，在实际操作中，公司法的强制性与任意性之间的界限常常引起争议。

本文将通过一个法理分析框架来探讨公司法强制性与任意性的边界，并提供一种解决这一问题的方法。

一、公司法的强制性规定公司法作为一个专门的法律体系，其中包含许多强制性规定，旨在保证公司的合法性和稳定性。

这些规定主要涉及公司的设立要件、股东权利保护、财务报告与透明度、公司治理和股东责任等方面。

首先，公司的设立要件是公司法的一项强制性规定。

根据公司法的规定，成立公司需要满足一定的资本金、股东人数、合法经营范围等条件。

这些要件的存在，保证了公司在设立时具备了一定的实力和条件。

其次，股东权利保护也是公司法的重要强制性规定。

公司法规定了股东的权利范围，包括股东对公司决策的参与权、股东之间的平等待遇、股东的知情权和表决权等。

这些规定保障了股东的合法权益，避免了公司的任意性对股东利益的侵害。

再次，公司的财务报告与透明度也是公司法中的强制性规定。

根据公司法的要求，公司应定期向股东和社会公众披露财务信息，确保公司的财务状况和经营情况对外公开透明。

这一规定有助于维护公司和股东的利益，并提高公司的信誉度。

最后，公司治理和股东责任也是公司法中的重要强制性规定。

公司法规定了公司的组织架构和决策程序，以及股东的责任和义务。

这些规定为公司的良好运营提供了基础，并确保了公司和股东之间的利益平衡。

总之，公司法中的强制性规定在保障公司合法性、股东权益和公司稳定性方面发挥着重要作用。

二、公司法的任意性规定除了公司法中的强制性规定，公司法中还存在一些任意性规定。

这些规定通常给予公司自主决策的权力，以适应不同的商业需求和变化。

首先，公司的组织形式和组织架构是公司法中的任意性规定。

根据公司的性质和业务需要，公司可以选择不同的组织形式，如股份有限公司、有限责任公司等。

强制性规范与任意性规范解读

强制性规范与任意性规范解读摘要本文通过对公司法强制性规范与任意性规范的必要性进行分析，结合当前市场经济特性，提出应当以任意性规范为主，以强制性规范为辅助，两者相辅相成，共同促进社会主义市场经济的健康发展。

关键词公司法强制性规范任意性规范一、公司法规范概述公司法规范根据可否依当事人的意思适用为标准，可以将规范分为任意性规范和强行性规范。

该分类以主体是否可以通过自由的意思排除法律规范的适用为标准，如果可以通过主体的意思或相互之间的协商而排除其适用，则该规范为任意性规范；反之则为强制性规范。

两者在公司法中都必不可少，发挥着不同的作用。

任意性规范的功能在于在自由的市场经济中为公司当事方提供交易的模式和选择，当事方可以按照自己的意志自由地选择，尽量减少交易成本。

强行性规范的功能在于确定法律的架构，克服公司自治的局限性，校正公司自治的失灵；确保公司管理者站在股东的角度上行事并保护特殊弱势群体的利益以防止多数人暴政问题。

将法律规范分为强制性规范与任意性规范的分类方法在传统民法中占据着重要的地位。

“任意规定与强行规定之区别在‘当事人’是否得依其意思或依其与相对人之合意拒绝系争规定之适用或修正其规定之内容。

若然，则它便是任意规定；否则，便是强行规定”。

2005年新修订的《公司法》中，一个明显的特点就是任意性规范的扩展和强制性规范的减少，但是仅存的强制性规范仍然有其必要性，并且是规范公司章程中必不可少的规范。

而目前对于公司法规范的争议主要源于对《公司法》本质的分歧，关于公司法本质问题的探讨，实质就是关于公司法本质是任意性或强制性的探讨。

豎对于这个争论，主要有两个观点：一种是《公司法》合同理论，持该论者主张公司法原则上应该是授权性的，各方当事人可以选择适用或排除《公司法》的具体规定。

另一种则是《公司法》合同理论的反对者，他们认为把分散的投资者和发行人之间的关系或者股东和公司管理层的关系称为“合同”殊为不当，他们认为《公司法》本质上应当是强制性的，因为如果把公司法看成是授权性的，各方当事人可以自由选择适用的或退出公司法的某项规定，则公司自治出现失灵，将无法实现公司各方当事人的公平和有益的结果。