债的保全和

其二，只有通过裁判方式才能有效地防止债权 人滥用代位权以及由此造成的民事流转的混乱， 其三，仅规定诉讼方式这样一种行使代位权的 方式，能够有效地防止通过诉讼方式行使代位 权的债权人与其他以迳行方式行使代位权的债 权人之间的纠纷。 原告是债权人，被告是次债务人，债务人为第 三人。解释１６条 Nhomakorabea
４、债务人怠于行使权利的行为已经对 债权人造成损害。 从以下三个方面认定“对债权人造成损 害” 第一，债权人对债务人的债权已经到期 第二，债务人构成迟延履行 第三，债务人因怠于行使自己对次债务 人的权利，造成自己无力清偿对债权人 的债务。


人民法院在审查债务人的行为是否对债权人造 成损害时，应当审查债务人是否有其他财产可 供清偿。如果债务人资力雄厚，即使逾期不履 行债务，并且怠于行使权利而致使其财产总额 减少，但是其财产仍然足以充分清偿其债务， 并未危及债权人债权实现或致使该债权不能实 现，则不得行使代位权，而只能诉请法院予以 强制执行。 由于代位权的行使突破了债的相对性规则，会 直接影响到第三人的利益，所以对“给债权人 造成损害” 应当作较为严格的解释。


二、债的保全的特点 （一）债的保全是债的相对性的例外 债的相对性是指债在当事人之间发生法律效力。 代位权和撤销权的行使都会对第三人发生效力。 （二）债的保全发生在债有效成立期间 在债生效后至履行完毕之前，都可以采取保全 措施。债没有有效成立或被解除或撤销、无效 时不能采取债的保全措施。


民法理论认为代位权在性质上不是物权， 不具有物权的优先性。它是如同债权所 具有的请求权、执行权、处分权等权能 一样，是债权的一项法定的固有的权能； 无论当事人是否约定，债权人都享有这 种权能。 （２）合同法解释１６条２款


２、对债务人的效力 代位权的行使后果仍然归属于债务人。有争议的是， 对债权人代位行使的债权，债务人是否还享有自由处 分权？ 一种观点认为，代位权的行使不是强制执行，代位权 行使后债务人的处分权不受任何限制。 另一种观点认为，此时如果不限制债务人的处分权， 债务人仍然可以抛弃、让与其权利，对债权人造成损 害，那么代位权就形同虚设。因此，一旦法院通过裁 判允许债权人行使代位权，债务人就不能对被债权人 行使代位权的债权进行处分，也不得妨碍债权人行使 代位权。后一种主张应当是代位权的应有之义。
第三章 债的保全和担保
第一节 债的保全


一、债的保全的概念 （一）债的保全是法律为防止因债务人的财产 不当减少而危及债权人的债权，对债的关系以 外的第三人所采取的保护债权的法律措施。 （二）债的保全的立法例 从法国民法典开始，增设了债权人的代位权制 度，我国合同法７３、７４、７５条及其合同 法司法解释全面规定了代位权制度。

（三）代位权的意义 在我国承认代位权有着特殊的意义。在当前的 经济生活中，当事人的信用观念还不强，欠债 不还的现象还比较普遍“，三角债”债务纠纷 案件执行难都是比较突出的问题，有债权而不 去积极追索，已成为债务人赖帐而损害债权人 利益的一直严重的现象。法律明确规定代位权 可以遏制这些现象的发生，保护债权人债权的 实现。



（四）债权人代位权的成立条件 １、债权人对债务人的债权合法、确定。 第一，债权人与债务人之间债权债务关系合法。基于 非法原因而成立的权利，诸如赌债等，不可代位行使。 第二，该债权债务关系有效。如果债权债务关系不成 立、被宣告无效、被解除等，债权不存在，代位权就 无从谈起 。 第三，债权人对债务人所享有的债权确定。债务人对 于债权的存在以及内容没有异议，或者该债权是经过 法院或仲裁机构裁判后而确认的债权，而不是在诉讼 或仲裁过程中的债权 。 参考合同法解释１８条第２款

二、债权人的代位权 （一）代位权的概念 债权人为了保全自己的债权，于债务人 怠于行使其对第三人享有的债权而危及 债权人的债权时, 得以自己的名义代位行 使债务人对第三人的权利的一种权利.


(二)代位权的特点 1、代位权针对的是债务人的消极不行使 权利的行为。代位权的行使是为了保持 债务人的财产，撤销权的行使旨在恢复 债务人的财产。 ２、代位权是债权人以自己的名义向人 民法院请求代位行使债务人的债权。

三、债权人的撤销权 （一）债权人撤销权的概念。 债权人的撤销权是指债权人对于债务人危害债权的行 为，得请求法院予以撤销的权利。 与同为债权保全制度的债权人代位权相比，债权人撤 销权的效力更为强大，因为债权人的代位权是代位行 使债务人现有的权利，这无论对于债务人还是次债务 人而言，都是对本来应有的事态的重申，其影响甚小； 而债权人撤销权则是撤销债务人所为的行为而从第三 人处取回责任财产，是对已成立的法律关系的破坏， 使债务人与第三人之间发生本来不应有的事态，其影 响极大。

３、代位权的行使是债权人向人民法院 提出请求。我国《合同法》７３条明确 规定代位权的行使必须在法院提起诉讼， 请求保全债权。这一规定目的在于防止 当事人以保全债权为名，采用不正当的 手段抢夺债务人的财产，影响社会的安 定。


４、债权人的代位权是一种权利而不是义务。 债权人可以行使代位权，也可以不行使代位权， 如果债权人不行使代位权，债权人仍然可以向 债务人及其保证人提出请求。 ５、代位权是债权人以自己的名义行使债权人 的权利。代位权是债权人所享有的权利，其行 使也是以债权人的名义，因而与代理人的代理 权不同，代理人必须以被代理人的名义行使代 理权。


３、对次债务人的效力 （１）代位权是一种法定的权利，债务人的债务人不 得以与债权人不存在债权债务关系而进行抗辩 。 （２）次债务人可以对抗债务人的一切抗辩，如诉讼 时效届满的抗辩，抵销的抗辩、同时履行的抗辩等， 都可用以对抗债权人。但是，这种抗辩权一般以代位 权行使之前所产生的为限。《解释》第18条第1款规定： “在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以 向债权人主张”。



２、债权人对债务人的债权到期 合同法解释第13条确定地将债务人履行迟延即 债务人不履行对其债权人的到期债务作为代位 权的构成要件。 在债权人对债务人债务未到期的情况下，债权 人很难确定 债务人是否有足够的财产清偿债务。 代位权针对债务人消极损害债权的行为，撤销 权针对债务人积极损害债权的行为，所以代位 权要求债权人对债务人的债权到期，撤销权的 行使不要求债权人对债务人的债权到期。


５、债务人的债权不是专属于债务人自身的债 权。 合同法解释第11条第4项规定：“债务人的债 权不是专属于债务人自身的债权”，第12条进 一步规定：“合同法第七十三条第一款规定的 专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、 抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请 求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、 安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权 利”。


（五）代位权的标的 合同法７３条将代位权的标的仅限于债务人的 到期债权。合同法解释１３条将该债权限定为 金钱债权。 理由在于：如果债务人对次债务人享有的债权 是以物的交付、提供劳务为标的而非金钱给付， 则将导致诉讼的烦琐，在具体操作上比较困难， 甚至出现给付不能的情况，所以，为了更方便 地适用代位权这个新制度以及提高诉讼效率， 宜将该债权定位于金钱债权。


所以，在理论上对于债权人撤销权的行使应严 格限制其条件，以免对债务人以及第三人造成 不测之害，破坏交易安全。 我国合同法第74条规定的撤销权对象，仅仅限 于因债务人放弃其到期债权，无偿转让财产或 以明显不合理的低价转让财产等三种有害债权 的行为。该制度的适用范围有些狭小，可谓谨 慎有余而效力不足。


（七）代位权的行使范围和费用负担 １、代位权的行使范围 第一，某一债权人行使代位权，只能以自身的 债权为基础，不能以未行使代位权的全体债权 人的债权为保全的范围。 第二，债权人行使债务人的债权的范围 和其债 权数额大体相等。 ２、代位权的费用负担 合同法７３条第３款和合同法解释１９条



在债务履行期届满之前，债务人拥有经济活动 自由，可以从容地行使权利，或筹措其他方法， 以备届时清偿债权，此时债权人不得随意干涉 债务人的活动自由； 在债务履行期届至时，债务人仍不履行债务， 又怠于行使其到期债权，且无资力清偿其债务， 致使债权人的债权不能实现，此时就不能再一 味地强调“债务人的经济自由”价值，而应从 “保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代 位权，以保全其债权。

（九）代位权行使的效力 １、对债权人的效力 （１）债权人行使代位权后，因此而取 得的财产如何分配，理论上有三种观点： 一是“入库原则”。代位权行使的效果 应归于债务人，行使代位权取得的财产 应加入到债务人的责任财产，然后依照 债的清偿规则清偿债权。



二是“债权人平均分配说”。代位权属于债权的范畴， 因代位权的行使取得的财产，法院应当通知债务人的 债权人申报债权，然后在债务人之间平均分配。 三是“代位权人优先受偿说”。由次债务人向债权人 履行清偿义务，以抵销债权人对债务人相应的债权。 合同法解释２０条采纳了“优先受偿说”。 采纳了“优先受偿说” 的理由是将次债务人的给付直 接判与债权人，不仅有利于长期困扰我国经济的“三 角债”问题的解决 ，而且能够节省诉讼成本，符合 “诉讼经济”的思想，所以应当鼓励债权人行使该代 位权。


（二）撤销权的法律性质 １、撤销权是一种法定的权利，是债权的一项 权能。其享有不需要当事人进行约定，债权转 让时当然随之转让，债权消灭时也归于消灭。 但是，撤销权又是附随于债权的权利，没有债 权撤销权也成为无本之木。 ２、在民法理论上，对于撤销权的性质有着不 同的看法，大体上可以归纳为三种不同观点。


（六）代位权诉讼的主体 对于代位权的行使，在各国立法和实务界上存 在诉讼方式和迳行方式两种 。 我国合同法第73条第1款明确规定：债权人行 使代位权，可以通过诉请人民法院进行。合同 法规定“须通过诉讼方式”行使的理由，基本 有三： 其一，只有通过裁判方式才能保证行使代位权 的数个债权人所获得的利益，能够在这些债权 人之间合理分配；



债的保全制度包括代位权制度和撤销权制度。 债权人的代位权，针对的是债务人的消极不行 使权利的行为，适用于债务人的财产应增加而 未增加的情况；债权人的撤销权适用于债务人 的财产不应减少而减少的情况。 代位权针对债权人和债务人的债务到期的情况， 撤销权可能是在债权人和债务人的债务尚未到 期的情况下而行使的。 代位权是保持债务人的财产，撤销权旨在恢复 债务人的财产。

６、代位权是一种法定的权利。代位权 是由法律直接规定的权利，不需要当事 人特别约定。只要债权一发生，债权人 就享有代位权，该权利随着债权的转让 而转让，随着债权的消灭而消灭。从这 种意义上说，代位权是债权人债权的一 项权能。


保障债权实现的制度在法律上有多种体现。 一是债的一般担保，即债的关系成立后，债务 人所有的财产都是其履行债务的担保，也即债 务人的财产成为“责任财产”，除法律另有规 定外，债权人都可以主张以这些财产清偿债务。 二是债的担保制度，由特定的人或者物为债权 人的债权设定特殊的担保，如债的保证、抵押、 质押、留置等。民法理论又称其为债权的积极 保障。


三是强制执行或者损害赔偿制度，即债务人不 履行债务或者履行债务不符合约定的，债权人 可以诉请法院强制执行，民法理论又称其为债 的消极保障，这种保障是债的最终保障，是动 用国家强制力以实现债权。 四是债的保全制度，即法律赋予债权人制止债 务人财产减少的权利以保证其债权实现的一种 措施，分为代位权和撤销权。


３、债务人怠于行使其到期债权 在学理上有两种观点：一种观点认为在应当而且能够 行使债权的情况下，债务人不去主张权利或者迟延主 张权利的，构成怠于行使权利。另一种观点认为债务 人必须通过诉讼或者仲裁的方式向次债务人行使权利。 我国采纳了第二种观点。一方面是因为债权人很难举 证债务人没有通过诉讼或仲裁以外的方式向其债务人 主张了权利；另一方面是因为债务人与次债务人串通、 伪造曾主张过权利的证据以损害债权人权益等情形的 发生。参照合同法解释１３条。