就业歧视救济路径探析_姜颖

人已提出申请，或有证据证明其他公民、法人等组织进 行了举报，或者行政机关在监督检查过程中对相关情况 已有掌握，但并未按照法律的规定履行其处理职责，而 放任用人单位继续其就业歧视行为，从而导致有劳动者 因就业歧视而未能实现就业。
（ 2） 不予答复。所谓不予答复，即指对于相对人所 提出的保护请求没有给出明确的回应。在认定行政主体 不予答复时应以相对人的申请为前提。在相对人向劳动 行政部门举报或投诉的情况下，劳动行政部门有义务对 用人单位的就业歧视行为进行查处，否则劳动者可以以 劳动行政部门为被告提起诉讼。
（ 1） 行政机关拒绝履行法定职责。依据法条的规定， 行政机关拒绝履行法定职责似乎应有一个前提，即有相 对人向行政机关提出了保护申请，但实际上除相对人申 请外还存在以下例外情况： 一是行政机关已经通过其他 途径知道有关情况； 二是行政机关负有主动履行职责的 情况，［1］也就是说行政机关拒绝履行法定职责的认定不应 以相对人提出保护要求为必要前提。如果行政机关可通 过其他途径得知或本身负有主动履行职责的义务但未履 行职责时，均可能构成拒绝履行职责，从而被提起行政 诉讼。考虑到行政机关职责履行的判定标准及劳动行政 监察的现状与面临的实际问题，并结合 《就业促进法》 第 60 条的规定，不能够认定任何一起用人单位的就业歧 视现象均是因劳动行政部门的监管不利所导致，而应该 对以下情况认定为行政机关的拒绝履行法定职责： 相对
2. 救济成本的考虑使劳动者对诉讼救济望而却步 由于在就业歧视案件中，作为劳动者的原告处于弱 势地位，就业困难的现实迫使劳动者选择尽快去别的用 人单位求职也不愿花费时间进行诉讼，劳动者一般也缺 乏相应的经济实力来承担昂贵的诉讼成本，因此，大多 数劳动者在受到就业歧视时只好放弃诉讼救济途径。［3］ （ 1） 时间成本 根据 《民事诉讼法》第 135、159 条的规定，人民法 院一审普通程序结案时间为六个月，二审应当在三个月 内审结。其一、二审的结案时间在特殊情况下均可延长， 而且可能发生诉讼中止等情况。因此，劳动者若选择民 事诉讼，则其维权过程需要的时间少则半年，多则将近 一年。这种时间的投入对于绝大部分急需工作岗位来维 持生计的劳动者来说是很难支撑的。 （ 2） 经济成本 劳动者若选择诉讼方式救济权利，则需要预交诉讼 费用，包括案件 受 理 费、 申 请 费 和 证 人、 鉴 定 人、 翻 译 人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、 住宿费、生活费和误工补贴。其中案件受理费的收取标 准，根据 《诉讼费用交纳办法》 的规定，提起民事诉讼 的就业歧视救济案件应属非财产性的侵权案件，每件交 纳 100 至 500 元，其他诉讼费用则需按案件的具体审理情 况进行确定。如果诉讼中委托代理人进行诉讼，则需支 付代理费等费用。 3. 劳动者对诉讼结果的不利预期致使其放弃诉讼救 济 诉讼这种救济形式的一大特点是对抗性较强，很多 劳动者担心在劳动者与用人单位对簿公堂后，双方很难 再从容面对，融洽相处，那么劳动者最核心的诉求： 作 为用人单位员工就业的愿望就很难真正实现，这种顾虑 ·60·
第 26 卷 第 1 期 2012 年 2 月
Fra Baidu bibliotek
中国劳动关系学院学报 JOURNAL OF CHINA INSTITUTE OF INDUSTRIAL RELATIONS
Vo1. 26 No. 1 Feb. 2012
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就业歧视救济路径探析
姜 颖，宋艳慧
（ 中国劳动关系学院 法学系，北京 100048）
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第一期 中国劳动关系学院学报
2012 年 2 月
权之路 在劳动者的诉讼请求能够得到支持或满足的情况下，
作为就业歧视行为者的用人单位承担了相应的民事法律 责任，就业歧视行为通过民事诉讼程序被校正，但劳动者 的诉讼请求能否获得支持还需要看诉讼的具体进程。根 据民事诉讼法的举证责任制度，即“谁主张，谁举证”，劳动 者若想实现自己的诉讼请求，就需要举出证据证明用人单 位存在就业歧视行为，并且该就业歧视行为导致其没有被 录用。也就是说，主 要 的 举 证 责 任 应 由 劳 动 者 来 承 担，若 其举证不力则要承担败诉的风险。那么，在就业歧视诉讼 中仍然沿用“谁主张，谁举证”的举证责任分配制度是否合 理，其在客观上是否对劳动者维权实际设置了制度性障碍 是需要进行进一步分析的重要问题。
［关键词］ 就业歧视； 救济； 民事诉讼； 行政诉讼； 行政救济 ［中图分类号］ F241. 4 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1673 － 2375 （ 2012） 01 － 0058 － 05
一、问题的缘起 就业歧视问题在中国这样一个劳动力资源丰富，就 业岗位相对稀缺的国度里似乎是司空见惯的一种现象， 在就业领域 中 存 在 着 性 别 歧 视、年 龄 歧 视、地 域 歧 视、 学历歧视、身体条件歧视等形式的歧视行为。而诸多歧 视现象无疑会对劳动力市场造成打击，人为剥夺有能力 工作的人的就业权利，进而威胁到他们的生存权。因此， 就业歧视现象如果不能得到有效遏制将带来一系列的社 会问题，从而威 胁 社 会 稳 定。 正 是 基 于 以 上 考 量，2008 年 1 月 1 日开始实施的 《中华人民共和国就业促进法》 （ 以下简称 《就业促进法》） 针对就业歧视问题作出了规 定。但客观地评价 《就业促进法》 对就业歧视问题的规 制，不能不说是过于原则的。法典中规定了政府、用人 单位及中介机构等组织对于消除就业歧视所负有的义务， 但相关规定的可操作性不是很强，从而其制度效果无法 保障。另外，从制度建构的完整性来说，对劳动者被就 业歧视后的救济途径的提供是其题中应有之意，而且救 济的有效性是反就业歧视主体制度顺畅运行的重要保障。 反观我国就业歧视多发、歧视形式多样的社会现实，救 济途径的不顺畅使得用人单位的就业歧视行为成本很小， 甚至为零，这又进一步加剧了就业歧视的情况。所以厘 清就业歧视的救济途径，使反歧视的维权保障机制畅通，
从微观上可以保障个别劳动者的合法权益，从宏观上则 有助于形成整个社会良好的就业态势。
二、就业歧视救济路径的现状 就业歧视现象由来已久，但对于就业歧视的规制及 救济路径的提供在中国的法律制度建构中却一直未受到 应有的关注，直至 《就业促进法》 出台，才明确地以法 律形式提出了就业歧视的救济问题。虽然规定得还过于 原则，但从法条中仍可解读出，制度设计者们意欲为受 歧视的劳 动 者 提 供 多 重 的 救 济 路 径， 以 监 督 就 业 歧 视、 维护劳动者权益。 （ 一） 民事诉讼 《就业促进法》 第 62 条明确规定： “违反本法规定， 实施就 业 歧 视 的，劳 动 者 可 以 向 人 民 法 院 提 起 诉 讼。” 从我国现行的司法制度来看，这里所提出的劳动者向人 民法院可以提起的诉讼形式当然应该包括民事诉讼。劳 动者通过民事诉讼维护自身权益，即劳动者以原告的诉 讼身份向人民法院提起民事诉讼，要求用人单位承担就 业歧视行为的民事法律责任。这种权利救济路径是使劳 动者在人民法院的主持下直接面对用人单位，提出其要 求，以此来维护自身权益，并通过这一司法行为纠正用 人单位的就业歧视行为。 （ 二） 行政诉讼
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姜 颖，宋艳慧： 就业歧视救济路径探析
行政诉讼是行政相对人认为具体行政行为侵犯其合 法权益时依法向人民法院提起诉讼，由人民法院对该行政 争议进行审理并作出裁判的一种诉讼活动。那么就业歧 视 行 政 诉 讼 的 原 告 就 应 该 是 劳 动 者，而 被 告 是 某 行 政 主 体。
行政主体作为用人单位，在录用工作人员时有歧视 行为从而导致劳动者因为被歧视而未被录用的情况下， 劳动者可以以该行政主体为被告向人民法院提起行政诉 讼。比如曾经轰动一时的 “张先著诉芜湖市人事局案”， 便是该类行政诉讼的典型代表。该案中张先著以笔试面 试总成绩第一名的名次通过考试，但因体检结果显示其 为乙肝病毒携带者而没有被录用。其后张先著以芜湖市 人事局为被告提起了行政诉讼，提出两项诉讼请求： （ 1） 请求判令被告认定原告体检 “一、五阳” 不符合国家公 务员身体健康标准，并非法剥夺原告进入考核程序资格 而未被录用到国家公务员职位的具体行政行为违法。（ 2） 请求判令撤销被告不准原告进入考核程序的具体行政行 为，依法准 许 原 告 进 入 考 核 程 序 并 被 录 用 到 相 关 职 位。 该案是典型的劳动者告用人单位的诉讼案件，其中的用 人单位是行政主体，因此提起的是行政诉讼。
那么，对 于 劳 动 者 是 否 可 以 以 行 政 主 体 监 管 不 利， 从而导致劳动者受到就业歧视为由向人民法院提起行政 诉讼，这一问题还需作进一步分析。依据 《就业促进法》 第 60 条规定： “劳动行政部门应当对本法实施情况进行 监督检查，建立举报制度，受理对违反本法行为的举报， 并及时予以核实处理。” 很显然是以法律形式赋予行政主 体监管就业歧视状况的职责。从法条的表述中可以解读 出，作为负有法定职责的行政机关，在以下两情形下可 作为被告被提起行政诉讼：
［摘 要］ 就业歧视问题在中国现阶段的劳动者市场中是一种非常普遍的现象，歧视形式可谓五花八门，相当比例 的劳动者遭受过就业歧视，但寻求救济者则甚微。对就业歧视救济路径的反思揭示出，看似多元的现行救济体制，对 于劳动者来说是一种成本高昂但收效甚微的奢侈的 “义气之争”，令绝大多数受歧视者望而却步。因此，建构以行政救 济为主导的低成本、高效率的救济制度格局是完善平等就业制度，保障劳动者平等就业权的一种可行性选择。
（ 三） 行政救济 《就业促进法》 中所确定的就业歧视的行政手段救济 路径可见于第 60 条的规定： “劳动行政部门应当对本法 实施情况进行监督检查，建立举报制度，受理对违反本 法行为的举报，并及时予以核实处理。” 或可称为劳动行 政部门对于就业歧视行为的劳动监察。结合 《劳动保障 监察条例》 的规定，劳动行 政 部 门 发 现 并 处 理 就 业 歧 视 行为的程序可能存在以下两种情况： 其一、劳动行政部 门在其监察执法过程中发现用人单位的就业歧视行为而 予以纠正和处理； 其二、在接到劳动者等主体的举报后， 对用人单位的行为进行认定并作出相应的处理。 三、我国就业歧视救济路径之比较与检讨 民事诉讼、行政诉讼及行政救济共同架构起了就业 歧视的监督与救济制度，但看似多元的救济路径却并未 对就业歧视现象产生真正的监督、救济效果，劳动者以 就业歧视为由提起诉讼的案件可谓是凤毛麟角。中央电 视台与智联招聘网联合进行的一项社会调查结果显示： 有 74% 的劳动者在找工作的过程中遇到过不同形式的就 业歧视。［2］但这些受歧视者中寻求救济并最终获得有效救 济的情况则是非常鲜见的。“无救济即无权利” 的法谚在 提醒我们正视一个问题： 之于劳动者平等就业权的意义 在哪里，如 何 打 破 中 国 劳 动 者 受 歧 视 却 无 救 济 的 困 局？ 这需要从对现行救济路径的检讨开始。 （ 一） 民事诉讼的制度困局及救济效果分析 虽然 《就业促进法》第 62 条明确规定了劳动者可以 就就业歧视问题向人民法院提起诉讼，但绝大多数的受 歧视劳动者选择了沉默，而不是提起诉讼。可以说，法 律所提供的这种救济路径并未在实践中为劳动者所普遍 接受，民事诉讼的救济路径并未发挥有效地救济劳动者 并监督、纠正用人单位就业歧视行为的制度作用。具体 分析来看，产生现有局面的主要原因有以下几点： 1. 民事诉讼的举证责任分配制度阻碍了劳动者的维
* ［收稿日期］ 2011 － 11 － 08 ［作者简介］ 姜颖 （ 1963—） ，女，黑龙江哈尔滨人，教授，中国劳动关系学院法学系主任； 宋艳慧 （ 1979—） ，女，黑龙江肇 东人，博士研究生，中国劳动关系学院法学系讲师。 ［基金项目］ 本文是作者主持的中国劳动关系学院 2011 年度中央高校基本科研业务费专项基金项目———青年学术创新项目 “平 等就业权问题研究” （ 项目号： 11ZY027） 的阶段性研究成果。